الطعن رقم 175 لسنة 63 قضائية

برئاسة محمد مصباح شرابيه نائب رئيس المحكمة وعضوية فتحى محمود السيد وسعيد غريانى وحسين السيد متولى نواب رئيس المحكمة وحسن حسن منصور.

وحيث ان الطعن اقيم على سببين ينعى الطاعن بالاول منهما على الحكم المطعون فيه البطلان وفى بيان ذلك يقول انه تمسك امام محكمة الاستئناف بوقف الدعوى لحين الفصل فى الدعوى رقم 7 لسنة 8 ق " دستورية " المرفوعة امام المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص المادة 18 مكررا ثالثا المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 وهو ما يعد تمسكا منه بعدم دستورية هذه المادة واذ اطرح الحكم المطعون فيه هذا الدفع واقام قضاءه بتاييد الحكم المستانف استنادا لنص المادة المذكورة رغم عدم دستوريتها فإنه يكون معيبا بالبطلان بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعى بالوجه الاول على الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك يقول انه طلب بمذكرته المقدمة لجلسة 4/12/1989 على سبيل الاحتياط توجيه اليمين للمطعون ضدها الا ان الحكم التفت عن هذا الطلب بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالوجه الاول من السبب الثاني علي الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والفساد في الاستدلال والقصور وفي بيان ذلك يقول ان الحكم اقام قضاءه بتأييد الحكم المستانف علي سند من اقوال شاهدي المطعون ضدها في حين ان شاهدها الاول شقيقها والثاني شهادته سماعية كما التفت الحكم عن المستندات المقدمة من الطاعن التي تدل علي ان شقة النزاع ليست هي شقة الزوجية دون ان تخير المطعون ضدها بين الاستقلال بذلك المسكن وتقدير اجر مسكن لها وللصغيرين رغم تمسك الطاعن بذلك فان الحكم يكون معيبا بما يستوجب نقضه .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن نص المادتين 175/1 من الدستور ، 29 من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 يدل على أن المحكمة الدستورية العليا هى الجهة المنوط بها ــ دون غيرها ــ مهمة الرقابة على دستورية القوانين فلا يكون لغيرها من المحاكم الامتناع عن تطبيق نص فى القانون لم يقض بعدم دستوريته وإنما إذا تراءى لها فى دعوى مطروحة عليها تعين وقفها وإحالتها الى المحكمة الدستورية العليا للفصل فى المسألة الدستورية .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن الوقف التعليقى للدعوى طبقاً لنص المادة 129 من قانون المرافعات أمر جوازى متروك لمطلق تقديرها حسبما تستبينه من مدى جدية المنازعة فى المسألة الأولية الخارجة عن اختصاصها فلا يجوز النعى على حكمها بعدم استعمالها لتلك الرخصة .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أنه لما كان مفاد نص المادتين الخامسة والسادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 والمادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أن المشرع فرق فى الاثبات بين الدليل وإجراءات الدليل فى مسائل الأحوال الشخصية والوقف فأخضع إجراءات الاثبات كبيان الوقائع وكيفية التحقيق وسماع الشهود وغير ذلك من الاجراءات الشكلية لقانون المرافعات ، أما قواعد الاثبات المتصلة بذات الدليل كبيان الشروط الموضوعية اللازمة لصحته وبيان قوته وأثره القانونى فقد أبقاها المشرع على حالها خاضعة لأحكام الشريعة الاسلامية .

المقرر ــ فى فقه الحنفية ــ أنه إذا أقام المدعى البينة على دعواه ثم طلب المدعى عليه بمد ذلك يمينه علىأنه محق فى دعواه أو أن الشهود محقون فى الشهادة فإن القاضى لا يجيبه الى طلبه لأن اليمين حق للمدعى على المدعى عليه لقول الرسول صلى الله عليه وسلم " البينة على المدعى واليمين على من أنكر " فقسم بين الخصمين والقسمة تنافى الشركة وهذا الحق لا يستوفى الا بطلب المدعى إذا عجز عن إقامة البينة لقوله صلى الله عليه وسلم : لك يمينه ، والشهادة إخبار صدق لإثبات حق وهى حجة لها قوة الاظهار لأنها كلام من ليس بخصم فى حين أن اليمين لا تصلح حجة مظهرة للحق الا حجة للمدعى عليه إذا وجهها له المدعى لا تصلح حجة مظهرة للحق ، الا أنها حجة للمدعى عليه إذا وجهها له المدعى الذى لا بينة له ، إذ أنه فى هذه الحالة يكون الظاهر من المدعى عليه فتكون يمينه حجة على المدعى الذى لم يثبت خلاف الظاهر ولذا ذهب أبو حنيفة الى أنه لا يجوز اللجوء لليمين إذا كان للمدعى بينة حاضرة .

الدفاع الذى تلتزم المحكمة بتحقيقه أو الرد عليه فى الدفاع الجوهرى المنتج فى الدعوى فإن عدم رد الحكم المطعون فيه على طلب الطاعن استحلاف المطعون ضدها ــ بعد أن أثبت دعواها بأقوال شاهديها التى إطمأنت اليها محكمة ــ لا يعيبه إذ لا يسند هذا الدفاع الى سند صحيح ولا يؤثر فى النتيجة السليمة التى إنتهى اليها الحكم .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن الحكم إذا أقيم على عدة دعامات وكانت أعمالهم كافية لحمل قضاءه فإن النعى على عداها يكون غير منتج .

لا يعيب الحكم عدم تخيير المطعون ضدها بين الاستقلال بمسكن الزوجية وتقدير أجر مسكن للحضانة إذ أن إقامتها الدعوى بطلب الاستقلال بمسكن الزوجية مفاده أنها إختارت ذلك .