الطعن رقم 6908 لسنة 66 قضائية

برئاسة محمد فتحى الجمهودى نائب رئيس المحكمة وعضوية مصطفى حسيب وخيرى فخرى وحسين نعمان نواب رئيس المحكمة وفتحى محمد حنضل.

وحيث ان مما ينعاه الطاعن علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول انه تمسك امام محكمة الاستئناف بعدم جواز اخذ العقار بالشفعة استنادا الي انه تبرع بالمسجد الذي اقامه قربه لله وتسلمته وزارة الاوقاف للاشراف عليه فصار من المال العام قبل ثبوت الحق في الشفعة بحكم نهائي وقدم المستندات المؤيدة لذلك غير ان الحكم المطعون فيه اطرح هذا الدفاع الجوهري وواجهه بما لا يصلح ردا عليه بقالة انه قول غير صحيح وان المادة 946 من القانون المدني نظمت هذا الامر الذي محله دعوى مستقلة عن الخصومة الماثلة وان الارض المشفوع فيها لم تتوافر فيها اي حالة من الحالات التي لا يجوز اخذها بالشفعة المنصوص عليها في المادتين 939 ، 948 من القانون المذكور . هذا الي ان الحكم اقام قضاءه علي ما افترضه من ان ارض النزاع لم تبع لاقامة مسجد عليها بالمخالفة للثابت في الاوراق ان الارض موضوع الشفعة صارت مسجدا بالفعل تسلمته وزارة الاوقاف ويقصده عباد الله للصلاة فيه وهو مما يعيبه ويستوجب نقضه .

يكفى لتوافر المصلحة فى الطعن أن يكون الحكم المطعون فيه قد أضر بالطاعن ، وأن يكون طرفاً فى الخصومة الصادر فيها الحكم المطعون فيه الذى قضى لخصمه بما طلب كله أو بعضه طالما لم يتخل عن منازعته حتى صدور الحكم المطعون فيه ، ولا يحول دون قبول الطعن زوالها بعد ذلك .

إذ كان من مقتضى الأخذ بالشفعة ــ وفقاً لحكم المادة 945 من القانون المدنى ــ حلول الشفيع قبل البائع محل المشترى فى جميع حقوقه وإلتزاماته الناشئة عن عقد البيع المشفوع فيه ويتحمل المشترى فيها غرم الشفعة لخروجه من الصفقة عند إجابة الشفيع إلى طلبه ، ولا تستقيم خصومة الشفعة فى جميع مراحلها ومنها الطعن بالنقض إلا باختصام أطرافها الثلاثة ــ المشترى والبائع والشفيع ــ كما يفصل فى حلول الشفيع قبل البائع محل المشترى ولو كان العقار خرج عن ملك المشترى بأى وجه من وجوه التصرف .

لما كان الواقع فى الطعن أن المطعون عليه الأول إختصم الطاعن بصفته مشترياً للعقار المشفوع فيه ، ونازع كل منهما الآخر فى طلباته حتى صدور الحكم المطعون فيه ملزماً له بحلول المطعون عليه الأول محله فى العقار موضوع الشفعة قبل المطعون عليه الثانى فإنه بذلك تتوافر للطاعن المصلحة المعتبرة قانوناً للطعن فيه ، ولا يغير من هذا أن يكون الطاعن قد تصرف فى العقار المشفوع فيه إذ لا ينال ذلك التصرف من صفته كمشتر له .

طلب المطعون عليه الأول محو ما تم من تسجيلات بشأن أرض التداعى إنما هو موجه إلى مصلحة الشهر العقارى التى قامت أصلاً بإجراء تلك التسجيلات وهى المنوط بها تنفيذ الحكم بمحوها بما يجعل المطعون عليه الرابع وزير العدل بصفته خصماً حقيقياً فى الدعوى يصح إختصامه فى هذا الطعن . أما عن المطعون عليه الخامس بصفته فهو تابع للمطعون عليه الرابع ولا يمثل مصلحة الشهر العقارى أمام القضاء ومن ثم يكون إختصامه فى الطعن غير جائز .

مناط الأخذ بالشفعة فى جميع الأحوال ألا يقوم مانع من موانعها أو يتخلف شرط من شروطها ، أو يتحقق سبب من أسباب سقوطها .

إذ كان من موانع الأخذ بالشفعة وعلى ما أوردته المادة 939 من القانون المدنى أنه لا يجوز الأخذ بالشفعة إذا كان العقار بيع ليجعل محل عبادة أو ليلحق بمحل عبادة بما مفاده أن المشرع حفاظاً منه وتقديراً لهذا الغرض الديني الذى تم البيع من أجله منع الأخذ بالشفعة فى هذا البيع لأن الشفعة ما شرعت أصلاً إلا لدفع المضار التى تلحق بالشفيع ولا يسوغ التضرر من دار للعبادة وفى القضاء بالشفعة فى هذه الحالة ما ينافى طبيعة العقد وتفويت للأغراض المنشودة منه.

يشترط فى المسجد ــ على أرجح الأقوال فى مذهب أبى حنيفة ــ خلوصه لله تعالى وانقطاع حق العباد عنه، بحيث إذا كان علواً تحته سفل مملوك أو كان سفلاً فوقه علو مملوك لا يصير مسجداً لأنه لم يخلص لله لتعلق حقوق العباد به بغير الصلاة فيه ولأن فى وجود مسكن أو مستغل فوقه أو تحته ما ينافى تعظيمه.

الأمكان المخصصة للعبادة والبر والإحسان شرط إعتبارها من أملاك الدولة ــ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ــ هو أن تكون فى رعاية الحكومة تدير شئونها وتقوم بالصرف عليها من أموال الدولة .

لما كان قيام حق الشفيع فى طلب الأخذ بالشفعة إنما ينشأ بالبيع مع قيام المسوغ ، إلا أن العين المشفوعة لا تصير فى ملك الشفيع ــ فى غير حالة التراضى ــ إلا بالحكم النهائى القاضى بالشفعة بما لازمه أنه إذا ما صارت العين المشفوعة مسجداً تسلمته وزارة الأوقاف لإدارة شئونه قبل صدور الحكم النهائى المثبت للشفعة إمتنع على الشفيع أخذها بالشفعة بعد أن خرجت من ملك العباد عموماً إلى ملك الله تعالى .