الطعن رقم 103 لسنة 63 قضائية

برئاسة محمد مصباح شرابية نائب رئيس المحكمة وعضوية فتحى محمود السيد وسعيد الغريانى وحسين السيد متولى وعبد الحميد الحلفاوى نواب رئيس المحكمة.

وحيث ان الطعن اقيم على خمسة اسباب ينعى الطاعن بالاول منها على الحكم المطعون فيه البطلان وفى بيان ذلك يقول ان محكمة الاستئناف احالت الدعوى الى التحقيق ومكنت المطعون ضدها من اثبات ما عجزت عن اثباته امام محكمة اول درجة وعول الحكم فى قضائه على نتيجة ذلك التحقيق فيكون قد اضاره باستئنافه . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه البطلان وفى بيان ذلك يقول ان محكمة الاستئناف استمعت الى شهادة شاهدى المطعون ضدها دون ان يحلفا اليمين ولم يذكرا اسم طرفى الدعوى واذ عول الحكم على هذه الشهادة فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك يقول ان محكمة الاستئناف لم تجبه لطلب التاجيل للاطلاع على محضر التحقيق وحجزت الاستئناف للحكم دون التصريح بمذكرات مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك يقول ان المحكمة لم تجبه الى طلب التصريح له باستخراج شهادة من مصلحة وثائق السفر والجنسية بسفر المطعون ضدها لاوربا لاثبات انها هى التى هجرت منزل الزوجية دون مبرر شرعى . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الخامس علي الحكم المطعون فيه الخطا في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول ان التطليق للهجر طبقا لنص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 يتحقق باقامة الزوجين في بلد واحد اما اذا غاب الزوج الي بلد اخر فان ذلك يعد غيبة وفقا لنص المادة 12 من ذات القانون واذ ثبت ان الطاعن يقيم في بلد اخر غير التي تقيم المطعون ضدها به اذ تقيم بدائرة محافظة الجيزة ويقيم هو بدائرة محافظة القاهرة فان ذلك يعد غيبة طبقا لنص المادة 12 سالفة الذكر واذ قضي الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه بالتطبيق علي سند من نص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 باعتبار انه والمطعون ضدها يقيمان ببلد واحد وركن في ذلك الي ما حصله من اقوال شاهديها بعدم اقامتها بمنزل الزوجية بالمعادي والتفت عما لمستنداته من دلالة فان الحكم يكون معيبا بما يستوجب نقضه .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن وظيفة محكمة الاستئناف ليست مقصورة على مراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق فحسب وإنما يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع فى حدود طلبات المستأنف الى محكمة الدرجة الثانية وإعادة طرحه عليها أمام محكمة أول درجة لتقول محكمة الدرجة الثانية كلمتها فيها بقضاء مسبب تواجه به عناصر النزاع الواقعية والقانونية على السواء فتعيد المستأنف من خطأ أيا كان مرده سواء كان خطأ من محكمة أول درجة أو تقصيراً من الخصوم ولم تخرج لائحة المحاكم الشرعية عن هذه القاعدة بل أكدتها فى نص المادتين 317 ، 321 منها .

إن إتاحة الفرصة لكل من طرفى الاستئناف فى الاثبات على قدم المساواه لا يعد فى ذاته إضراراً للمستأنف بإستئنافه ، إذ لا ينبغى أن يمكن خصم من الإثبات دون آخر وإلا كان ذلك إخلالاً بواجب الحيدة بين الخصوم ومصادرة لدفاعهم .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن الدفاع القانونى الذى يخالطه واقع ولم يسبق التمسك به أمام محكمة الموضوع لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن من شروط صحة أداء الشهادة فى المذهب الحنفى أن يكون الشاهد علاماً بالمشهود به وذاكراً له وقت الأداء فلو نسى المشهود به لم يجز به أن يشهد ، وأن يكون المشهود به معلوماً حتى يتيسر القضاء به ولا يكون كذلك الا إذا وضح الشاهد للقاضى صاحب الحق ومن عليه الحق ونفس الحق للمشهود به إلا أن الغرض المستهدف هو التعريف فحيث تحقق التعريف وثبت لدى القاضى علم الشاهد بالمدعى والمدعى عليه اللذين تتصل بهما وقائع الشهادة موضوع التحقيق اكتفى به وصح الاعتداد بالشهادة .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن استئجال نظر الدعوى يرجع الأمر فيه الى تقدير محكمة الموضوع ولا عليها إن لم تجب الخصم الى طلب التأجيل طالما لم يقم لديه عذر دفاعه رغم انفساخ المجال أمامه .

محكمة الموضوع غير ملزمة بالتصريح بتقديم مذكرات عند حجز الدعوى للحكم متى رأت أن الدعوى بما تم فيها من اجراءات قد تهيأت للفصل فيها .

وإن كان الطاعن قد طلب الى محكمة الاستئناف التصريح له بإستخراج شهادة من مصلحة وثائق السفر والجنسية تفيد سفر المطعون ضدها الى خارج البلاد الا أنه بم يثبت تعذر حصوله على تلك الشهادة دون إذن من المحكمة بذلك مما يجرد طلبه من الدليل عليه ويعفى المحكمة من ثم من مواجهته والرد عليه ولا يعيب الحكم التفاته عنه .

إعمال نص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية يختلف فى مجاله عن نطاق إعمال المادة 12 منه ذلك أن هجر الزوج لزوجته المعتبر من صور الاضرار الموجب للتفريق وفقاً لنص المادة السادسة وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الايضاحية هو الذى يتمثل فى غيبته عن منزل الزوجية مع الاقامة فى بلد واحد إن غاب عنها بإقامته فى بلد آخر غير بلدها فإن لها أن تطلب التطليق إذا استمرت الغيبة مدة سنة فأكثر بلا عذر مقبول وذلك وفقاً لنص المادة الثانية عشر .

لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تقدير أقوال الشهود واستخلاص الوقاع منها والترجيح بين البينات واستظهار واقع الحال ووجه الحق فيها واستخلاص عناصر الضرر ما دامت قد أقامت قضاءها على اسباب سائغة .