الطعن رقم 70 لسنة 63 قضائية

برئاسة محمد مصباح شرابية نائب رئيس المحكمة وعضوية فتحى محمود السيد وسعيد الغريانى وحسين السيد متولى وعبد الحميد الحلفاوى نواب رئيس المحكمة.

وحيث ان الطعن اقيم على سببين ينعى الطاعن بالاول منهما على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول : ان الحكم الابتدائى جاء خلوا من قضاء فى طلب التطليق وخلت اسبابه من التعرض لهذا الطلب والفصل فيه مما مؤداه ان المحكمة اغفلت الفصل فيه ومن ثم يبقى الطلب معلقا امامها ويكون السبيل للفصل فيه الرجوع الى نفس المحكمة لنظره والحكم فيه ولا يجوز الطعن فيه بالاستئناف اذ ان الاستئناف لا يقبل الا عن الطلبات التى فصل فيها الحكم المستانف صراحة او ضمنا واذ خالف الحكم المطعون فيه النظر وقبل الاستئناف فى هذا الطلب وتصدى لموضوعه واصدر قضاء فيه فانه يكون قد اخل بمبدأ التقاضى على درجتين وهو من المبادىء الاساسية للنظام القضائى لا يجوز مخالفته لتعلقه بالنظام العام . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثاني علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول ان الحكمين اوردا في تقريرهما ان المطعون ضدها اكثر إساءة للطاعن مما كان يتعين معه ان يكون التطليق نظير بدل تلتزم به يتناسب مع نسبة اساءتها له الا ان الحكم المطعون فيه انتهي الي القضاء بتطليقها عليه دون بدل وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة ــ أن مفاد المادتين 5 ، 13 من القانون رقم 462 لسنة 1955 أن المشرع استبقى استئناف الأحكام الصادرة فى مسائل الأحوال الشخصية والوقف التى كانت من إختصاص المحاكم الشرعية محكوماً بذات القواعد التى كانت تحكمه قبل الغاء هذه المحاكم والواردة فى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادر بها المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 لا بقواعد أخرى فى قانون المرافعات وأن هذه اللائحة لا تزال هى الأصل الأصيل الذى يجب التزامه ويتعين الرجوع اليه للتعرف على أحوال إسئناف هذه الأحكام وضوابطه وإجراءاته .

النص فى عجز الفقرة الأولى من المادة 305 من اللائحة المذكورة على أنه وكذا يجوز الاستئناف إذا لم تفصل المحكمة فى أحد الطلبات والنص فى المادة 317 من تلك اللائحة على أنه .... ويجب على المحكمة الاستئنافية أن تعيد النظر فيما رفع عنه الاستئناف على أساس الدفوع والأدلة المقدمة لمحكمة أول درجة وعلى أى دفع أو دليل آخر يقدم فى الاستئناف من قبل الخصوم طبقاً للمادة 321 ثم تحكم المحكمة بعد نظر الدعوى طبقا للمنهج الشرعى إما بتأييد الحكم المستأنف أو بإلغائه أو بتعديله يدل على ان المشرع راعى فى مسائل الأحوال الشخصية والوقف أن المصلحة المتوخاة من التقاضى على درجتين تتضاءل أمام المصلحة المتمثلة فى سرعة الفصل فى المنازعات الشرعية حسماً لمراكز الخصوم ورفعاً للعنت بهم وهو ما يتعارض مع إعادة القضية الى محكمة أول درجة بعد وصولها لمحكمة الاستئناف لذلك عهد الى هذه المحكمة بالفصل فى الطلب الذى كان معروضاً على محكمة أول درجة ولم تفصل فيه ، وذلك مراعاة لطبيعة المنازعات المذكورة التى تختلف عن غيرها من المنازعات التى يحكمها قانون المرافعات والتى قرر لها المشرع حكماً مغايراً فى هذا الشأن .

تصدى محكمة الاستئناف لطلب التطليق الذى كان معروضاً على محكمة أول درجة وأغفلت الفصل فيه ، فإن الحكم لا يكون قد خالف القانون .

النص فى الفقرة الرابعة من المادة العاشرة من القانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه إذا كانت الإساءة مشتركة إقتراحاً التطليق دون بدل أو ببدل يتناسب مع نسبة الإساءة مؤداه انه ليس بلازم فى حالة الإساءة المشتركة بين الزوجين أن يكون التطليق ببدل يقرره الحكمان ، وإنما الأمر فيه متروك لاقتراحهما .