الطعن رقم 8361 لسنة 64 قضائية

برئاسة رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد خيرى الجندى وعلى محمد على وعبد العزيز محمد ومحمد درويش نواب رئيس المحكمة.

وحيث ان الطاعنة تنعي علي الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتفسيره ذلك انه قضي باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لتجديده من الشطب بعد انقضاء اكثر من ستين يوما تاسيسا علي ان هذا الجزاء قد اصبح وجوبيا بعد صدور القانون رقم 23 لسنة 1992 الذي عدل صياغة المادة 82 منه في حين ان الدفع المذكور لا يزال من قبيل الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام لانه يستهدف مصلحة الخصم الذي تقرر لمصلحته هذا الدفع ومن ثم يجوز له النزول عنه صراحة او ضمنا ولما كان المطعون ضدهم قد تنازلوا عن هذا الدفع صراحة بجلسة 7/2/1994 فان الحكم المطعون فيه وقد قضي من تلقاء نفسه باعتبار الاستئناف كأن لم يكن رغم نزول المطعون ضدهم عنه فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه .

مفاد الشق الأول من الفقرة الأولى من المادة 82 من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 وبعد تعديلها بالقانون 23 لسنة 1992 أن الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب فى المرة الأولى خلال الميعاد الذى نص عليه فى ذلك الشق لا يزال من قبيل الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام ، ومن ثم فلا تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها وإنما يجب أن يتمسك به الخصم الذى تقرر لمصلحته .

الثابت بالأوراق أن الاستاذ / ..... المحامى الحاضر عن المطعون ضدهم قد مثل أمام محكمة الاستئناف بجلسة 1994/2/7 وقرر بتنازله عن الدفع المبدى من موكليه بجلسة 1993/12/7 باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم التجديد من الشطب فى الميعاد القانونى لأول مرة ، ومن ثم فقد أسقطوا حقهم فى هذا الدفع صراحة ويتعين على محكمة الاستئناف المضى فى نظر الاستئناف ، وإذ إعتبر الحكم المطعون فيه هذا الدفع قد أضحى متعلقاً بالنظام العام بعد صدور القانون رقم 23 لسنة 1992 .... ورتب على ذلك عدم جواز النزول عنه وعلى المحكمة إثارته من تلقاء نفسها ، وقضى على هدى من ذلك باعتبار الاستئناف كأن لم يكن فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه مما حجبه عن بحث موضوع الاستئناف .