الطعن رقم 385 لسنة 63 قضائية

برئاسة ممدوح على أحمد السعيد نائب رئيس المحكمة وعضوية عبد المنعم الشهاوى وعلى عبد الرحمن بدوى وفتحى المصرى ومحمد برهام عجيز نواب رئيس المحكمة.

وحيث ان الطعن اقيم على سببين ينعى الطاعن بالوجه الاولى من السبب الاول منهما على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول انه يشترط للقضاء بالتطليق طبقا للمادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ثبوت الضرر وعجز القاضى عن الاصلاح بين الزوجين واذ قضى الحكم المطعون فيه بالتطليق دون ان تتدخل محكمة الموضوع بدرجتيها لانهاء افلنزاع صلحا فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه البطلان وفى بيان ذلك يقول انه حضر جميع جلسات نظر الدعوى امام محكمة الاستئناف بنفسه او بتوكيل عنه ومن ثم فان الحكم الصادر فى تلك الدعوى يكون حضوريا واذ وصفه الحكم المطعون فيه بانه حضورى اعتبارى فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالوجه الثاني من السبب الاول علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ومخالفة الثابت في الاوراق وفي بيان ذلك يقول ان الحكم المطعون فيه اقام قضاءه بتطليق المطعون ضدها عليه علي سند مما استخلصه من اقوال شاهديها امام محكمة الاستئناف من ان الطاعن تعدي عليها بالضرب والسب في حين ان شهادتهما اقتصرت علي واقعة زواجة باخري دون اشارة الي واقعة الضرب والسب فان الحكم بذلك يكون معيبا بما يستوجب نقضه .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية إذ إشترطت للقضاء بالتطليق عجز القاضى عن الإصلاح بين الزوجين لم ترسم طريقاً معيناً لمحاولة الإصلاح بينهما ، ويكفى لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين أن تعرض محكمة أول درجة الصلح عليهما فيرفضه أحدهما دون حاجة لإعادة عرضه مرة أخرى أمام محكمة الاستئناف .

النص فى المواد 283 ، 285 ، 286 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادر بها المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 مفاده ــ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ــ أن الحكم يكون حضورياً إذا سمعت الدعوى وأدلتها فى مواجهة المدعى عليه الحاضر بنفسه أو بوكيل عنه ، وأن الحكم يعتبر حضورياً إذا غاب المدعى عليه بعد جوابه عن الدعوى بالإقرار بها أو إذا غاب بعد إنكاره الدعوى وثبوتها فى مواجهته بالطرق الشرعية .

الأصل فى وصف الحكم بأنه حضورى أو معتبر كذلك هو بحقيقة الواقع لا بما تصفه به المحكمة .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن قاضى الموضوع هو وحده صاحب الحق فى تقدير ما يقدم إليه من بينات وفى فهم ما يقدم فيها من القرائن وفى موازنة بعضها بالبعض الآخر والأخذ بما يطمئن إليه من أقوال الشهود بلا معقب عليه فى ذلك إلا أن ذلك مشروط بأن يكون تحصيله متفقاً مع الثابت فى الأوراق وألا يخرج بأقوال الشهود عما يؤدى إليه مدلولها .

المقرر ــ فى الفقه الحنفى أنه يشترط لقبول الشهادة على حقوق العباد أن تكون موافقة للدعوى ــ فيما تشترط فيه الدعوى ــ فإن خالفتها لا تقبل ، وقد تكون الموافقة تامة بأن يكون ما شهد به هو عين ما إدعاه المدعى ، وقد تكون الموافقة ببعض الدعوى وتسمى موافقة تضمنية وهى تقبل إتفاقاً ويأخذ القاضى بما شهد به الشهود باعتباره القدر الثابت من المدعى بالبينة ولا تلزم الموافقة فى اللفظ بل تكفى الموافقة فى المعنى المقصود سواء إتحدت الألفاظ أو تغايرت .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن الأساس الذى تقوم عليه دعوى التطليق للضرر هو إضرار الزوج بزوجته وإساءته معاشرتها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما وأنه يكفى لاكتمال نصاب الشهادة فيها أن تتفق شهادة الشهود على إيذاء الزوج زوجته على وجه معين تتضرر منه دون أن يشترط لذلك أن تنصب شهادتهم على كل واقعة من الوقائع التى تشكل هذا الإيذاء باعتبار أنها ليست بذاتها مقصود الدعوى بل هى تمثل فى مجموعها سلوكاً تتضرر منه الزوجة ولا يقره الشرع .