الطعن رقم 239 لسنة 63 قضائية

برئاسة محمد مصباح شرابيه نائب رئيس المحكمة وعضوية سعيد غريانى وحسين السيد متولى وعبد الحميد الحلفاوى نواب رئيس المحكمة وحسم حسن منصور.

وحيث ان الطعن اقيم على سببين ينعى الطاعنون بالاول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطا فى تطبيقه وفى بيان ذلك يقولون ان الحكم بنى قضاءه برفض الدفع المبدى منهم بعدم قبول الاستئناف شكلا للتقرير به بعد الميعاد على سند من انه يشترط ليكون الحكم المستأنف حضوريا ان تطرح الدعوى وادلتها فى مواجهة الخصم والمطعون ضده الاول وان حضر بعض الجلسات الا ان ادلة الدعوى لم تطرح فى مواجهته فيكون الحكم الصادر فيها غيابيا بالنسبة له فلا يبدأ ميعاد استئنافه الا من يوم اعلانه ه ولم يتم هذا الاعلان فيكون ميعاد الاستئناف ممتدا فى حين ان الثابت من الاوراق ان الدعوى وادلتها قد سمعت قبل صدور الحكم بسقوط الخصومة فى الدعوى رقم 3389 لسنة 1980 مدنى كلى جنوب القاهرة فى مواجهة المطعون ضده الاول فان الحكم المستانف الصادر بتاريخ 26/11/1990 يكون قد صدر حضوريا فى حقه فيكون استئنافه المقام بتاريخ 3/1/1991 قد اقيم بعدالميعاد متعينا رفضه عملا بنص المادتين 307 ، 308 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية واذ قضى الحكم بقبوله شكلا فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه . وحيث ان حاصل النعي بالسبب الثاني علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول الطاعنون ان مورثهم وهم من بعده تمسكوا امام محكمة اول درجة بان وقف مورث والدهم لكل ما يملك قد صدر عنه في مرض الموت فيعتبر وصية ولا تنفذ الا في حدود ثلث التركة وما ذاد عن الثلث يتوقف نفاذه علي اجازة الورثة وانه بموجب الاثر الناقل للاستئناف يكون هذا الدفاع مطروحا على محكمة الاستئناف الا ان الحكم انتهي الي ان حق طلب ابطال الوقف فيما زاد علي ثلث الواقف قاصر علي ذريته وزوجه ووالديه وفقا للمادة الاولي من القانون رقم 29 لسنة 1960 ورتب علي ذلك قضاءه برفض الدعوى علي سند من ان الطاعنين من غير الاشخاص الذين حددتهم هذه المادة علي سبيل الحصر في حين ان الوقف اذ صدر في مرض الموت لا ينفذ فيما زاد عن ثلث التركة الا باجازة الورثة دون حصرهم فيمن ورد ذكرهم بالنص المذكور واذ لم يرد الحكم علي هذا الدفاع رغم انه جوهري يمكن ان يتغير به - ان صح - وجه الرأي في الدعوى فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن الأحكام الغيابية هى التى تصدر فى الدعوى رغم تخلف المدعى عليه عن حضور جميع الجلسات التى تنظر فيها الدعوى لا بنفسه ولا بوكيل عنه بعد إعلانه ، أو غيابه بعد حضوره دون الجواب على الدعوى بالإقرار أو بالإنكار ، لما كان ذلك ، وكان الثابت من محاضر الجلسات أن المطعون ضده الأول مثل أمام محكمة أول درجة ببعض الجلسات دون أن يجيب على الدعوى بالإقرار أو بالإنكار حتى حجزت الدعوى للحكم ، فإن الحكم الصادر فيها يكون غيابياً ولا يبدأ ميعاد إستئنافه إلا من تاريخ إعلانه .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن الحكم بسقوط الخصومة فى الدعوى يترتب عليه إلغاء جميع إجراءاتها بما فى ذلك صحيفة الدعوى .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أنه لا يجوز التحدى أمام محكمة النقض بدفاع لم يسبق التمسك به أمام محكمة الموضوع أو كان قد سبق طرحه أمام محكمة أول درجة ثم تنازل عنه صاحبه صراحة أو ضمناً .

المقرر ــ فى قضاء هذه المحكمة ــ أن الإستئناف ينقل الدعوى إلى المحكمة الاستئنافية بالحالة التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط ، فلا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تتعرض لأمر غير مطروح عليها .

مفاد النص فى المادة الأولى من القانون رقم 29 لسنة 1960 ببعض أحكام الوقف أن للمالك أن يقف كل ماله على الخيرات وأن يشترط لنفسه الانتفاع بالريع كله أو بعضه مدى حياته إلا إذا كان له عند موته ورثة من زريته أو زوجه أو أزواجه أو والديه فإن الوقف يبطل فيما زاد على الثلث ، فإذا لم يكن من بين ورثة الواقف من ورد ذكرهم بذلك النص على سبيل الحصر صح الوقف فيما زاد على الثلث حتى وإن إستغرق جميع أموال الواقف ، وقد أفصح المشرع بالمذكرة الإيضاحية للنص آنف البيان عن أن المقصود به هو تشجيع الراغبين فى الوقف على الخيرات وإزالة لبس عدم إمكان الوقف على الخيرات بكل أموال الواقف فى حالة عدم وجود وارث ممن أوردهم ذلك النص .