الطعن رقم 244 لسنة 23 قضائية

برياسة عبد العزيز محمد رئيس المحكمة وحضور محمد متولى عتلم ومحمد زعفرانى سالم والحسينى العوضى ومحمد رفعت .

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة من حيث أن الطعن قد استوفى اوضاعه الشكلية . وحيث ان الوقائع تتحصل حسبما يبن من الحكم المطعون فيه وسائر اوراق الطعن فى ان المطعون عليه الاول اقام على المرحوم حافظ محمد يوسف مورث الطاعنة وباقى المطعون عليهم الدعوى رقم 2886 لسنة 74 ق بمحكمة مصر الابتدائية المختلطة - وقد احيلت الى محكمة مصر الابتدائية - وقيدت برقم 2861 لسنة 1949 تجارى كلى مصر طالبا الحكم بالزام المدعى عليه بان يدفع له مبلغ 1500 جنيه والفوائد بواقع 8% من 20/9/1947 لغاية الوفاء مع الحكم بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة- مرتكنا فى دعواه الى سند اذنى مؤرخ 20/6/1947 موقع عليه من المدعى عليه الذى التزم بدفع قيمة السند لامر واذن........................ - ومستحق السداد فى 20/9/1947 ومذكور به ان القيمة وصلت بضاعة - وانه اذا تاخر عن الوفاء فى الميعاد المحدد يكون ملزما بدفع الفوائد 8% من تاريخ الاستحقاق لغاية تمام الوفاء ان للدائن الحق فى تحويل هذا المبلغ لمن يشاء - وعلى ظهر هذا السند تظهير بتوقيع الدائن " ........................ " على بياض - ودفع مورث الطاعنة بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة لان التظهير على بياض لا ينقل ملكية السند المطعون عليه الاول بل هو مجرد تظهير توكيل لا يخول للمظهر الا قبض قيمة السند - واتخاذ ما يلزم لذلك من اجراءات - ماعدا رفع الدعوى - اذ لا يجوز لمظهر اليه ان يرفعها باسمه - وبتاريخ 7 من مارس سنة 1950 حكمت المحكمة الابتدائية بقبول الدفع المقدم من مورث الطاعنة - وبعدم قبول الدعوى والزام ( المطعون عليه الاول ) بالمصاريف ومبلغ 600 قرش اتعاب للمحاماة . وبتاريخ 18/5/1950 استأنف ( المطعون عليه الاول ) هذا الحكم الى محكمة استئناف القاهرة وقيد بجدولها برقم 270 لسنة 67 ق تجارى - طالبا الحكم بقبول استئنافه شكلا وفى الموضوع الحكم له طلباته المبينة بصحيفة افتتاح الدعوى وبتاريخ 14 من مارس سنة 1951قضت محكمة الاستئناف بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المستأنف ورفض الدفع بعدم القبول والزام ( مورث الطاعنة ) بان يدفع الى ( المطعون عليه الاول ) مبلغ 1500 جنيه والفوائد باعتبار المالية ثمانية من 20 سبتمبر سنة 1947 لحين السداد ومصاريف الدرجتين والفى قرش مقابل اتعاب المحاماة . وبتاريخ 5 من اغسطس سنة 1953 قررت الطاعنة الطعن بالنقض فى هذا الحكم وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون وابدت النيابة رايها بنقض الحكم المطعون فيه فيما يختص بسعر الفائدة ابتداء من 15/10/1949 - وبجلسة اول يوليه سنة 1957 قررت دائرة الفحص احالة الطعن الى هذه الدائرة لجلسة 14 من نوفمبر سنة 1957 وفيها صممت النيابة على رايها . وحيث أن الطعن مقام على ثلاثة اسباب - حاصل السبب الاول منها ان الحكم المطعون فيه اذ قضى برفض الدفع بعدم القبول تأسيسا على ان التظهير التوكيلى يخول لحامل السند الحق فى رفع الدعوى باسمه قد اخطأ فى تطبيق القانون ذلك ان التظهير على بياض هو تظهير ناقص لا يكون للمظهر اليه فيه الا صفة الوكيل بالتحصل - فلا يحق ان يرفع الدعوى باسمه بل بصفته وكيلا بالتحصيل بعد الحصول على توكيل خاص بالتقاضى . وحيث ان هذا النعى مردود - ذلك انه يبين من الحكم المطعون فيه انه اقام قضاءه فى صدد ما تنعاه الطاعنة- على قوله " ومن حيث انه فضلا عن ذلك فان التظهير على بياض اذا لم يكن لقاء عملية تمت او قيمة وصلت يعتبر توكيلا بالقضب وفقا لنص المادة 135/142 ( من قانون التجارة ) ومن المقرر فقها وقضاء ن التظهير التوكيل يخول حامل السند حق رفع الدعوى باسمه للحصول على قيمته وللمدعى عليه ان يحتج فيه بكافة الدفوع التى يجوز له ابداؤها فى مواجهة الموكل " وهذا الذى اورده الحكم المطعون فيه لا يشوبه خطأ فى القانون - ذلك ان التظهير على بياض - على ما يتسفاد من نص المادة 135 من قانون التجارة - نوع من التظهير التوكيلى - تجرىعليه احكامه فيعتبر التظهير توكيلا للمظهر اليه فى قبض قيمة ( الكمبيالة ) او السند - واذ كان المظهر اليه وكيلا فى القبض والتحصيل وكلفا بتقديم حساب للمظهر عن المبالغ التى قبضها والمصاريف التى انفقها وهو ما عبرت عنه المادة 135/142 من قانون التجارة بقولها ان " عليه ان يبين ما اجراه مما يتعلق بهذا التوكيل " فقد وجب -اعمالا لمضمون الوكالة وتمكينا للمظهر اليه من الوفاء بالتزاماته قبل المظهر ان يسلم له بمقتضى المدين - باسمه خاصة - وان كان ذلك لحساب المظهر . وحيث ان السبب الثانى حاصله ان الحكم المطعون فيه قد اخطأ فى تطبيق القانون - وذلك حيث اقام قضاءه على ان المظهر اليه ان يثبت فى مواجهة المدين ان التظهير الناقص ليس فى واقع الامر الا تظهيرا ناقلا للملكية - ورتب على ذلك - ان المستندات التى قدمها ( المطعون عليه الاول ) تؤيد دفاعه القائمى على انه حصل على الكمبيالة سدادا لمبلغين يوازيان قيمته ويستحقهما قبل المظهر - وانه له الحق فى ان يملاْ البياض الذى فوق امضاء المظهر باعتباره مالكا للكمبيالة تطبيقا لنص المادة 135/142 من قانون التجارة - وخطأ الحكم المطعون فيه فيما اورده فى هذا الخصوص مبناه : اولاً - انه قائم على فرض لم يتحقق اذ ان البياض الموجود فوق امضاء المظهر لم يملأ - وثانياً- ان المادة 135/142 من قانون التجارة - اذ تقرر ان التظهير الناقص تظهير توكيلى - فانها تورد قرينة قانونية قاطعة لا يجوز اثبات عكسها فلا يشستطيع المظهر اليه بهذا التظهير التوكيلى ان يثبت فى مواجهة الغير ( ومنه المدين ) ان هذا التظهير ناقل للملكية . وحيث ان النعى بهذا السبب غير منتج ذلك ان محكمة الاستئناف وهى بصدد الرد على الدفع بعدم قبول الدعوى تأسيسا على ان التظهير الناقض لا يخول للمظهر اليه رفع الدعوى باسمه قد اقامت قضاءها فى خصوص هذا الدفع على اساسين اولهما - اعتبار التظهير ناقلا للملكية - بما ثبت لها من ان المظهر قد حول السند للمظهر اليه لقاء مبلغين كان مدينا بهما له يوايزيان قيمة السند - وما قررته من انة المظهر اليه - له الحق قانونا فى ان يثبت فى مواجهة المدين ان التظهير الناقص انام كان على سبيل نقل المكلية . وثانيهما : اعتبار التظهير توكيلا -وقد خولت محكمة الاستئناف للمظهر اليه بتظهير توكيلى الحق فى رفع الدعوى باسمه - واوضحت فى حكمها - ان للمدعى عليه ان يحتج قبله بكافة الدفوع التى يجوز له ابداؤها فى مواجهة المظهر ثم قررت ان المدعى عليه ( مورث الطاعنة ) لم يبد اى دفاع سوى قوله بلسان حضرة محاميه انعه لم يوقع على الكمبيالة ولا يعرف عنها شيئا وانه يحتفظ لنفسه بحق الطعن بتزويرها ولكنه لم يتخذ اى اجراء ايجابى نحو الطعن بالتزوير . وحيث أن صواب ما انتهى اليه الحكم يكفى لقيامه - فى صدد الدعوى الحالية - ما قرره من ان لحامل السند المظهر على بياض ان يرفع الدعوى باسمه هو على المدين وعلى ذلك لا يكون ثمة جدوى من النعى الذى يقوم عليه هذا السبب والمجادلة فيما استطرد اليه الحكم المطعون فيه بعد ذلك . وحيث ان السبب الثالث عيناه انه كان يتعين على محكمة الاستئناف ان تفصل استقلالا فى الدفع بعدم قبول الدعوى - بقبةوله او رفضه - او تقرر ضم هذا الدفع للموضوع - فتتيح للطاعنة فى كلتا الحالتين ان تبدى دفاعها فى موضوع الدعوى - واذ هى لم تفعل فقد اخطأت فى تطبيق القانون واخلت ايضا بحق الطاعنة فى الدفاع وفى تفصيل وجه الخطأ فى تطبيق القانون اشارت الطاعنة الى ان الشارع المصرى وان اجاز ابداء الدفع بعدم القبول فى اية حالة كانت عليها الدعوى الا انه يبين مما اورده فى المذكرة التفسيرية لقانون المرافعات ( الجديد ) انه يجب على القاضى - اذا ما ابدى امامه دفع بعدم القبول - ان يفصل فيه قبل مواجهة الموضوع - او بامر بضمه له وليس له ان يحيد عن ابتاع هذا المنهج - والا ترتب على ذلك حرمان صاحب الدفع من بيان دفاعه الموضوعى وهو ما حصل فى هذه الدعوى - وقد استدلت الطاعنة لوجهة نظرها بالفقرة التاسعة من المادة 111 من قانون المرافعات الجديد اذ ورد بها ان قاغضى التحضير يختص " بالحكم فى الدفع بعدم الاختصاص ايا كان سببه وفى الدفع ببطلان صحيفة افغتتاح الد7عوى ، وفى الدفع بعدم قبول الدعوى او بانقضاء الحق فى اقامتها بمضى المدة ...." وفى ادارج الفصل والدفع دلالة على انه من الدفوع الشكلية التى يتعين الفصل فيها ابتداء قبل التعرض لموضوع الدعوى - امام وجه الاخلال بالدفاع فقد اشارت الطاعنة فى خصوصه الى انه كان من جراء مسلك محكمة الاستئناف فى معالجة امر الفصل فى هذا الدفع على غير ما يوجبه القانون ان لم يتمكن مورثها من اتخاذ اللازم نحو الطعن بالتزوير فىالسند موضوع الدعوى - وكان قد احتفظ لنفسه بهذا الحق اذا رفضت المحكمة الدفع بعدم القبول . وحيث ان هذا النعى مردود -ذلك ان المشرع بعد ان حدد فى المادة 132 الدفوع الجائز ابداؤها قبل التعرض لموضوع الدعوى - وهى الدفع بعدم اختصاص المحكمة بالنظر فى الدعوى - والدفع بطلب احالة الدعوى الى محكمة اخرى والدفع ببطلان اوراق التكليف بالحضور - وقرر ان هذه الدفوع يحكم فيها على استقلال ما لم تامر المحكمة بضمها الى الموضوع - نص فى المادة 142 صراحة على " ان الدفع بعدم قبول الدعوى - يجوز ابداؤه فى اية حالة كانت عليها الدعوى ولو فى الاستئناف " مما يفيد انعزال هذا الدفع عن سواه من الدفوع الجائز ابداؤها قبل التعرض للموضع - والتى يحكم فيها على استقلال اة يؤمر بضمها اليه ولا محل لاستناد الطاعنة الى المذكرة التفسيرية لمشروع قانون المرافعات الجديد - فى هذا الخصوص - اذ ان المادة 142 كانت تتضمن العبارة الآتية وهى " واذا ابدى هذا الدفع قبل مواجهة الموضوع فتحكم المحكمة فيه على استقلال ما لم تامر بضمه الى الموضوع " غير انها حذفت عند مناقشة المشروع فى البرلمان - وبقيت عبارة المذكرة التفسيرية على ما هى قبل تقرير حذف هذه الفقرة ولا يغير من هذا النظر ايضا ما استندت اليه الطاعنة من نص الففقرة التاسعة من المادة 111 من قانون المرافعات الجديبد ذلك ان المشرع وان كان قد اورد فى ضمن ما يختص قاضى التحضير به " الفصل فى دفوع معينة ومن بينها الدفع بعدم قبول الدعوى " ونص ايضا فى الفقرة الاولى من المادة 117 من قانون المرافعات الجديد على " ان المحكمة لا تقبل بعد احالة الدعوى اليها اى دفع او طلب او ورقة مما كان يلزم تقديمه لقاضى التحضير " - الا ان هذا وذلك وارد فى معرض تحضير الدعوى - فى الباب الخامس المعقود لاجراءات الجلسات ونظامها وقد جاء المشرع بعد ذلك وخص الباب السادس بالدفوع والادخال والتدخل والطلبات العارضة وعقد الفصل الاول - للدفوع - والدفع بعدم قبول الدعوى وافرد الدفع بعدم قبول الدعوى بنص المادة 142 الواردة فى ختام هذا الفصل مخالفا فى ذلك المشرع الفرنسى الذى اصدر فى 30 من اكتوبر سنة 1935 مرسوما بقانون عدل به المادة /192 ناصا فى التعديل على ان كافة الدفةوع بعدم القبول يتعين للتمسك بها ابداها قبل التكلم فى موضوع الدعوى ، واذ كان ذلك وكان الدفع بعدم قبول الدعوى مستقلا بصورته فى التشريع امصرى عن غيره من الدفوع التى تبدى قبل التكلم فى الموضوع ويقتضى امرها الحكم فيها على استقلال او الامر بضمها الى الموضوع - فليس للطاعنة ان تعيب الحكم المطعون فيه بما ورد فى هذا السبب من القول - بالخطأ فى تطبيق القانون وبالاخلال بحق الدفاع فقد كان يتعين على مورثها - ان كان لديه ما يدفع به فى الدعوى فى موضوعها - ان يبيدها والا يحضر دفاعه فى الدفع بعدم القبول . وحيث ان النيابة العامة ابدت رايها بجلبسة اول يوليه سنة 1957 بدائرة فحص الطعون بطلب نقض الحكم المطعون فيه فيما قضى به من الزام مورث الطاعنة وباقى المطعون عليهم عدا الاول بفائدة مقدارها 8% سنويا من تاريخ 20/9/1947 حتى السداد - ومفهوم طلبها انه يتعين تعديل سعر الفائدة الاتفاقية ابتداءا من 15/10/1949 الى 7% حتى السداد . وحيث ان السبب الذى ابدته النيابة العامة وطلبت على اساسه نقض الحكم المطعون فيه يتعلق بالحد الاقصى للفائدة التى يجوز الاتفاق عليها قانونا فهو من قواعد النظام العام - واذن - فيسرى العسر المقرر بالمادة 227 من التقنين المدنى الجديد - من تاريخ العمل به على العقود المبرمة قبل هذا الوقت فيتعين لذلك نقض الحكم المطعون فيه فى خصوص المدة اللاحقة للعمل بالقانون المدنى الجديد وتخفيض سعر الفائدة الى 7% ابتداء من 15 من اكتوبر سنة 1949 حتى تمام الوفاء . وحيث أنه لذلك يبتعين نقض الحكم فيما يتعلق بسعر الفائدة وجعله سبعةن فى المائة من تاريخ 15 من اكتوبر سنة 1949 مع الزام الطاعنة بالمصروفات لان كل الاسباب التى تذرعت بها قضى برفضها .

التظهير على بياض ـ على ما يستفاد من نص المادة 135 من قانون التجارة ـ نوع من التظهير التوكيل ـ تجرى عليه أحكامه ـ فيعتبر التظهير توكيلا للمظهر إليه في قبض قيمه الكمبيالة أو السند ـ وإذ كان المظهر إليه وكيلا في القبض والتحصيل ومكلفا بتقديم حساب للمظهر عن المبالغ التي قبضها والمصاريف التي أنفقها فقد وجب ـ إعمالا لمضمون الوكالة وتمكينا للمظهر إليه من الوفاء بالتزاماته قبل المظهر ـ أن يسلم له بمقاضاة المدين ـ باسمه خاصة ـ وإن كان ذلك لحساب المظهر.

متى كان ما انتهى إليه الحكم يكفي لقيامه ما قرره من أن لحامل السند المظهر على بياض أن يرفع الدعوى باسمه هو على المدين فإنه لا يكون ثمة جدوى من النعي على الحكم فيما استطرد إليه بعد ذلك من اعتبار التظهير على بياض ناقلا للملكية ومن أن للمظهر إليه أن يثبت في مواجهة المدين أن التظهير الناقص إنما كان على سبيل نقل الملكية.

إذا اقتصر المتمسك بالدفع بعدم قبول الدعوى على هذا الدفع فليس له أن يعيب على الحكم أن المحكمة فصلت في الدفع وفى موضوع الدعوى معا دون أن تفصل فيه استقلالا أو أن تقرر بضمه للموضوع، ذلك لأن الدفع بعدم قبول الدعوى مستقل بصورته في التشريع المصري عن غيره من الدفوع التي تبدى قبل التكلم في الموضوع ويقتضي أمرها الحكم فيها على استقلال أو الأمر بضمها إلى الموضوع. ويتعين على من يتمسك بهذا الدفع إن كان لديه ما يدفع به الدعوى في موضوعها ـ أن يبديه وألا يحصر دفاعه في الدفع بعدم القبول.

يسري السعر المقرر بالمادة 227 من القانون المدني الجديد من تاريخ العمل بهذا القانون على العقود المبرمة قبل هذا التاريخ لأن الحد الأقصى للفائدة التي يجوز الاتفاق عليها قانوناً هو من قواعد النظام العام.