الطعن رقم 9312 لسنة 64 قضائية

برئاسة محمود شوقى نائب رئيس المحكمة وعضوية أحمد الزواوى وأنور العاصى وسعيد شعله نواب رئيس المحكمة وعبد الباسط أبو سريع.

وحيث ان مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه انه قضى باعتبار العقد مفسوخا بتحقق الشرط الصريح الفاسخ لعدم سداد قيمة الشيكات التى استحقت فى 30/6 ، 31/8 ، 30/9/1991 ورفض دفاعهم بان قبول المطعون ضده الوفاء المتأخر يترتب عليه اعتباره متنازلا عن اعمال الشرط الصريح الفاسخ على سند من ان المطعون ضده عندما قبل السداد المتاخر امام المحكمة الجنائية تمسك بحقه فى الدعاوى المدنية وان هذا السداد كان معاصرا لدعوى الفسخ المقامة منه وانه لم يصدر منه ما يعتبر تنازلا عن التمسك باعمال هذا الشرط فى حين ان الثابت بالاوراق ان قبوله السداد امام المحكمة الجنائية كان لاحقا على صدور حكم الفسخ من محكمة اول درجة وان تمسكه بالدعاوى المدنية لا يعنى الا الدعوى المدنية المقامة بطريق التتبع للدعاوى الجنائية دون دعوى الفسخ بما يعيب الحكم بمخالفة الثابت بالاوراق والفساد فى الاستدلال والخطا فى تطبيق القانون ويستوجب نقضه .

إن كان الإتفاق على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون تنبيه أو إنذار عند تخلف أحد طرفيه عن تنفيذ الإلتزامات الناشئة عنه من شأنه أن يسلب القاضي كل سلطة تقديرية فى صدور الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شرط الفسخ الإتفاقى ووجوب إعماله ذلك أن للقاضي الرقابة التامة للتثبيت من انطباق الشرط على عبارة العقد كما أن له عند التحقق من قيامه مراقبة الظروف الخارجية التى تحول دون إعماله فان تبين له أن الدائن قد اسقط حقه فى طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريقة تتعارض مع إرادة فسخ العقد وجب أن يتجاوز عن شرط الفسخ الإتفاقى ولا يبقى للدائن سوى التمسك بالفسخ القضائي طبقا للمادة 157 من القانون المدنى.

اذ كان البين من الاوراق ان الطاعنين تمسكوا امام محكمة الاستئناف بنزول المطعون ضده عن الشرط الصريح الفاسخ مستندين فى ذلك الا قبوله سداد الاقساط بعد ميعاد استحقاقها ودللوا على ذلك بإقرار المطعون ضده فى مذكرته المقدمة فى 1993/5/27 باستلامه قيمة الشيك المؤرخ 1991/6/30 وبما ثبت بمحاضر جلسات 1992/11/22، 1993/1/20 فى القضايا ارقام 8261 لسنة 1991 جنح المحلة، 2557 لسنة 1992 جنح مستأنف المحلة، 8942 لسنة 1992 جنح المحلة من تسلم المطعون ضده لقيمة الشيكات الثلاثة استحقاق 8/13،9/3، 1991/10/31 على الترتيب والتعاقب الا ان الحكم المطعون فيه رفض هذا الدفاع على سند من القول ان " المحكمة تستخلص من المستندات التى قدمها المستأنفون - الطاعنون - وهى صور محاضر الجنح سالفة الاشارة اليها ان المستأنف ضده- لم يتنازل عن الشرط الصريح الفاسخ ودليل ذلك انه تسلم قيمة الشيكات امام محكمة الجنح مع تمسكه بالدعوى المدنية فى هذا الشأن فضلا عن ان سداد قيمة هذه الشيكات امام محكمة الجنح كانت معاصرة لتداول الدعوى المستأنف حكمها ولم يبد المستأنف ضده- المطعون ضده - اى مظهر من مظاهر هذا التنازل امام محكمة اول درجة مصدرة الحكم المستأنف ومن ثم فان المحكمة تستخلص مما تقدم ان المستأنف ضده لم يتنازل صراحة او ضمنا عن الشرط الصريح الفاسخ " فى حين ان الثابت من الاوراق ان تاريخ سداد قيمة الشيكات المتبقية للمطعون ضده كان لاحقا على تاريخ صدور الحكم المستأنف وان تمسك المطعون ضده امام المحكمة الجنائية بالدعاوى المدنية لا يعنى الا الدعوى المدنية المقامة بطريق التبع للدعاوى الجنائية دون دعوى الفسخ، ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه معيبا بمخالفة الثابت بالاوراق والفساد فى الاستدلال الذى ساقه الى الخطأ فى تطبيق القانون.