الطعن رقم 3141 لسنة 61 قضائية

برئاسة رفعت عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد خيرى الجندى وعلى جمجوم وعبد المنعم الدسوقى نواب رئيس المحكمة وأحمد الحسينى.

وحيث ان مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطا فى تطبيقه اذ قضى بتاييد الحكم الابتدائى ببطلان اجراءات رفع الدعوى لعدم سلوك الطاعنة سبيل امر الاداء رغم ان الدين المطالب به لا تتوافر فيه شروط استصداره فهو تعويض اتفاقى يخضع اذا اثبت المدين ان التقدير كان مبالغا فيه او ان الالتزام الاصلى قد نفذ فى جزء منه مما يعيبه ويستوجب نقضه .

مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أن طريق أوامر الأداء هو استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى ابتداء فلا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه إلا إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره وأن قصد المشرع من تعيين مقدار الدين بالسند ألا يكون بحسب الظاهر من عباراته قابلاً للمنازعة فيه ، فإذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن اتباع الطريق العادى فى رفع الدعوى.

المقصود بكون الالتزام معين المقدار أن يكون تحديد مقداره قائماً على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة فى التقدير.

التعويض الإتفاقى وفقاً لما تقضى به المادة 224 من القانون المدنى يخضع لتقدير قاضى الموضوع فيجوز أن يخفضه إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو أن الإلتزام الأصلى قد نفذ فى جزء منه مما يكون معه هذا التعويض قابلاً بطبيعته للمنازعة من جانب المدين.

الإقرار الصادر من المطعون ضده - سند الدعوى - المتضمن التزامه بسداد المبلغ المطالب به للطاعنة إذا لم يعمل لديها مدة خمس سنوات فور تخرجه لا يعدو أن يكون فى حقيقته تعويضاً اتفاقياً عن الإخلال بالالتزام الوارد بهذا الإقرار فلا تتوافر للمطالبة به شروط استصدار أمر الأداء ويضحى السبيل إليه هو الإلتجاء إلى الطريق العادى لرفع الدعوى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأيد الحكم الابتدائى فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه.

القضاء ببطلان إجراءات رفع الدعوى أمر شكلى لا تستنفذ به محكمة أول درجة ولايتها بحيث إذا ماألغى حكمها تعين إعادة الدعوى لها للفصل فى موضوعها.