الطعن رقم 186 لسنة 62 قضائية

برئاسة محمد مصباح شرابيه نائب رئيس المحكمة وعضوية سعيد غريانى وحسين السيد متولى وعبد الحميد الحلفاوى نواب رئيس المحكمة وحسن حسن منصور.

وحيث أن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالوجه الأول من كل منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه أخطأ في تكييف الدعوى بأنها تطليق للغيبة ذلك أن المطعون ضدها اسست دعواها على أن الطاعن ضربها وطردها من منزل الزوجية وتركها بلا نفق ولاستحالة العيش معه فيكون سبب دعواها الضرر لا الغيبة ، وإذ لم يتقيد الحكم بسبب الدعوى وطلقها للغيبة فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه. وحيث أن حاصل النعى بالوجه الثانى من السبب الثانى الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك، يقول إنه لما كان المقصود بالغيبة وفقاً لنص المادة 12 من إذا كانا يقطنان بلداً واحداً فإن ذلك يعد هجراً لا غيبة، وكان الثابت من أقوال الشهود أن المسافة بين البلد التى يقيم بها الطاعن وتلك التى يقيم بها المطعون ضدها تتراوح بين كيلو إلى ثلاثة كيلومترات، فإنهما يعتبران مقيمين في بلد واحد وهو ما يقتضى اعتبار التطليق للهجر وليس للغيبة. وحيث أن حاصل النعى بالوجه الثانى من السبب الأول مخالفة القانون لعدم عرض الصلح على الطرفين عملاً بنص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929. وحيث أن حاصل النعى بالوجه الثالث من السبب الثانى أن الحكم الإبتدائى أغفل الرد على الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها المبدى منه.

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن محكمة الموضوع ملزمة فى كل حال بإعطاء الدعوى وصفها الحق واسباغ التكييف القانونى الصحيح عليها دون تقييد بتكييف الخصوم لها فى حدود سبب الدعوى، والعبرة فى التكييف بحقيقة المقصود من الطلبات المقدمة فيها لا بالألفاظ التى صيغت منها هذه الطلبات.

المقرر فى قضاء هذه المحكمة انه إذا كانت غيبة الزوج عن زوجته الموجبة للتطليق فى بلد آخر غير الذى تقيم فيه فإن دعواها تكون تطليقا للغيبة خاضعة لنص المادتين 12، 13 من القانون رقم 25 لسنة 1929، أما إن كان يقطنان بلدا واحدا فإن دعواها تكون تطليقا للهجر وتخضع لنص المادة السادسة من القانون المذكور، إلا أنه لما كان الثابت من الأوراق أن الطاعن يقيم فى بلد غير الذى تقيم بها المطعون ضدها فإن التطليق يكون للغيبة ـ كما ذهب الحكم المطعون فيه ـ ولا يغير من ذلك قصر المسافة بين البلدين لإنه مهما قصرت المسافة بينهما لا تعتبران بلدا واحدا.

إذا كان الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بالتطليق للغيبة طبقا لنص المادة 12 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 وليس للضرر فيكون النعى بمخالفة الحكم للقانون لعدم عرض الصلح عملا بالمادة 6 من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 واردا على غير محل من قضاء الحكم.

المقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ أن قبول السبب المتعلق بالنظام العام لأول مرة أمام محكمة النقض مشروط بألا يخالطه واقع لم يسبق عرضه على محكمة الموضوع.