الطعن رقم 273 لسنة 59 قضائية

برئاسة عبد الحميد الشافعى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد بكر غالى وعبد العال السمان ومحمد محمد محمود نواب رئيس المحكمة وعبد الملك نصار.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقول إن الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن دفع شكلى يجب إبداؤه قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق في إبدائه وإذ كان المطعون ضده الأو لم يبد هذا الدفع إلا بعد أن دفع بعدم قبول الاستئناف شكلاً لرفعه بعد الميعاد فإن حقه في إبدائه يكون قد سقط وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن فيكون قد خالف القانون. وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن المطعون ضده الأول هو وحده الذى دفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم تجديده من الشطب خلال ستين يوماً وقبل باقى المطعون ضدهم تجديد الاستئناف فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإعتبار الاستئناف كأن لم يكن بالنسبة لجميع المطعون ضدهم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يعيبه ويستوجب نقضه.

المقرر فى قضاء محكمة النقض أن التكلم في الموضوع المسقط للدفع الواجب إبداؤه قبل التكلم في الموضوع إنما يكون بإبداء أى طلب أو دفاع في الدعوى أو مسألة فرعية ينطوى على التسليم بصحتها سواءأبدى كتابة أو شفاهة وأن الدفع بعدم قبول الإستئناف لرفعه بعد الميعاد المنصوص عليه فى المادة227من قانون المرافعات دفع يتعلق بعمل إجرائى، يرمى إلى سقوط الإستئناف كجزاء على إنقضاء الميعاد الذى يتعين القيام به خلاله وهو بهذه المثابة من الدفوع الشكلية المتعلقة بالنظام العام وليس دفعا بعدم القبول مما نصت عليه المادة115من قانون المرافعات ولا يعتبر هذا الدفع تعرضا لموضوع الإستئناف يسقط الحق في التمسك من بعد بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن لعدم تجديده من الشطب خلال الميعاد المنصوص عليه فى المادة82من ذات القانون.

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الدفع بإعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب خلال الميعاد الذى نص عليه القانون لا يتعلق بالنظام العام فلا تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها وإنما يجب أن يتمسك به الخصم الذى تقرر لمصلحته ولا يتعدى أثره إلى غير الخصم الذى تمسك به إذا كان موضوع الدعوى قابلا للتجزئة وأن الدعوى بطلب تثبيت ملكية الورثة إلى قدر معين من أطيان في تركة مورثهم موضوعها مما يقبل التجزئة بطبيعته.