الطعن رقم 763 لسنة 57 قضائية

برئاسة عبد الحميد الشافعى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد بكر غالى وعبد العال السمان ومحمد محمد محمود نواب رئيس المحكمة وعلى شلتوت.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعنون بالوجه الأول من السبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقولوه أن المطعون ضدهم دفعوا باعتبار الاستئناف كأن لم يكن بتاريخ الأول من يونيه سنة 1986 ثم دعوا بسقوط الخصومة بجلسة 13 من نوفمبر سنة 1986 ومن ثم يكون حقهم في إبداء الدفع الثانى قد سقط عملاً بنص المادة 108 من قانون المرافعات، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر يكون معيباً بما يستوجب نقضه. وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقولون إن المطعون ضدهم لم يتمسكوا ببطلان إعلانهم بصحيفة تعجيل السير في الاستئناف من الانقطاع فيكون إعلانهم بصحيفة تعجيل السير في الاستئناف من الانقطاع فيكون إعلانهم بتلك الصحيفة صحيحاً ومنتجاً لأثاره القانونية،ويكون الحكم المطعون فيه إذ قضى بسقوط الخصومة تأسيساً على بطلان إعلان المطعون ضدهم بصحيفة التعجيل مخالفا للقانون بما يستوجب نقضه.

المقرر في قضاء محكمة النقض أن التكلم في الموضوع المسقط للدفع الواجب إبداؤه قبل التكلم في الموضوع إنما يكون بإبداء أى طلب أو دفاع في الدعوى أو مسألة فرعية فيها ينطوى على التسليم بصحتها سواء أبدى كتابة أو شفاهة وإذ كان الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن لا يعتبر تكلما في موضوع الدعوى فإنه لا يسقط الحق من بعد إبداؤه في التمسك بإنقضاء الخصومة في الإستئناف لعدم تعجيل السير فيها خلال سنة من تاريخ إنقطاعها.

يشترط حتى تحكم المحكمة بسقوط الخصومة ألا تتخذ خلال السنة التى تسقط الخصومة بإنقضائها أى إجراء يقصد به موالاة السير فيها على أن يكون هذا الإجراء صحيحا أو يصبح صحيحا لعدم التمسك ببطلانه في الوقت المناسب.

مؤدى نص المادة108من قانون المرافعات أن الإجراء يعتبر صحيحا رغم ما قد يعتوره من أوجه البطلان غير المتعلقة بالنظام العام طالما أن الدفع بهذا البطلان لم يتمسك به صاحب المصلحة فيه في الوقت الذى حدده القانون.

بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب في الإعلان ـ هو بطلان نسبى مقرر لمصلحة من شرع لحمايته وليس متعلقا بالنظام العام، وبالتالى فلا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها وإنما يجب على الخصم الذى تقرر هذا البطلان لمصلحته أن يتمسك به أمام محكمة الموضوع.