الطعن رقم 4766 لسنة 61 قضائية

برئاسة منصور حسين نائب رئيس المحكمة وعضوية عبد المنعم وفا وعبد الرحيم صالح ومحمد الشناوى رئيس المحكمة ومصطفى عزب.

وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الأول للطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه من وجهين وفي بيان ذلك تقول إن حالات استصدار أمر الآداء مبينة حصراً في المادة 201 من قانون المرافعات وليس من بينها الدين محل المطالبة وإذ لجأت المطعون ضدها الولى إلى طريق أمر الأداء للمطالبة به فإن دعواها تكون غير مقبولة وكان يتعين القضاء بذلك لأنه أمر متعلق بالنظام العام، كما أنه لما كان على الدائن اتباع القواعد والإجراءات المعتادة لرفع الدعوى بعد امتناع القاضى عن إصدار أمر الأداء وتحديد جلسة لنظر الموضوع وكانت المطعون ضدها الأولى لم تودع الصحيفة قلم الكتاب واكتفت بإعلانها مباشرة بالتكليف بالحضور بالمخالفة لنص المادة 63 من قانون المرافعانت فإن الحكم المطعون فيه يكون معدوما لصدوره في خصومة لم تنعقد. وحيث إن الطاعنة تنعى بالوجه الأول من السبب الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك تقول إن المطعون ضدها الأولى اتخذت من الكتاب المؤرخ 14/2/1988 سببا لدعواها مستقلا عن الوثيقة رقم 345521 المبرمة بين الطاعنة وشركة المهندسون العرب للتجارة فكان يجب على الحكم قصر بحثه في الدعوى في نطاق هذا السبب إلا أنه أقام قضاءه على اعتبار الكتاب المؤرخ 14/2/1988 ملحقا لوثيقة التأمين سالفة الذكر وأنه أضاف خطراً جديداً إلى الخطر المؤمن منه فيها، وأعمل بالتالى شروط هذه الوثيقة والقواعد القانونية التى رأى أنها تحكمها والتى ما كان يتعرض لها لو قصر بحثه على السبب الذى رفعت به الدعوى. وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثالث للطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك تقول إنه يتعين للإعتداد بوجود الخطر المؤمن منه أن يكون غير محقق الوقوع بأن يكون غير مؤكد وقوعه من جهة وغير مستحيل الوقوع من جهة أخرى وأن يكون غير متعلق بمحض إرادة أحد طرفى عقد التأمين إذ أن ذلك ينفى عنه صفة الاحتمال ويجعله رهنا بمشيئة هذا الطرف، فإذا كان هو المؤمن له كان ارتكابه له خطأ عمدياً ومن المقرر عملاً بصريح نص الفقرة الثانية من المادة 768 من التقنين المدنى أنه لا يجوز التأمين ضد الخطأ العمدى للمؤمن له فيقع التأمين عليه باطلاً، وإذ سلم الحكم المطعون فيه بأن العامل المؤمن عليه.... هو نفسه صاحب الشركة المؤمن لها فإن الخطر المؤمن منه يكون مستحيل الوقوع قانوناً لأن جريمة خيانة الأمانة لا تقع إلا على مال غير مملوك للجانى والثابت من الوثيقة أن الخطر المؤمن منه هو ارتكاب المؤمن عليه ... جريمة خيانة أمانة أو تبديد ما في عهدته من أموال المهندسون العرب وإذ كانت هذه الأموال مملوكة له فإن الخطر المؤمن يكون مستحيلاً كما أن الجريمة سالفة الذكر جريمة عمدية فيتمخض الخطر المؤمن منه عن خطأ عمدى مما يبطل الوثيقة لإنعدام المحل، وبإفتراض اعتبار كتاب 14/2/1988 وملحق لتلك الوثيقة فإنه يقع باطلاً بطلاناً مطلقاً كذك لأنه يتبع مصير الوثيقة الأصلية فضلاً عن أن الخطر الذى قال الحكم المطعون فيه بإضافته بموجب الملحق هو أيضاً يشكل خطأ عمدياً مرهوناً بإرادة المؤمن له. وهو خطر غير مشروع إذ يشكل جريمة جنائية هى جريمة إصدار شيكات دون أن يقابلها رصيد قائم وقابل للسحب. وإذ اعتبر الحكم المطعون فيه الخطر المؤمن منه غير متعلق بإرادة المؤمن له، فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال بما يستوجب نقضه.

النص في المادة204من قانون المرافعات على أنه إذا"رأى القاضى ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها" يدل على أن المشرع أوجب على القاضى متى لم ير توافر شروط إصدار الأمر بالأداء في الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره، ويحدد جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى ويعتبر تقديم طلب أمر الأداء بديلا عن إيداع صحيفة الدعوى، وبإعلان هذا الطلب مذيلا بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات يتم انعقاد الخصومة وتستقيم الدعوى بما يوجب الحكم في موضوعها ولو كان رفض إصدار الأمر بالأداء مبناه أن الطلب في غير حالاته لما كان ذلك وكان الثابت في الدعوى أن المطعون ضدها الأولى بعد أن رفض طلبها بإصدار الأمر بالأداء ضد الطاعنة والمطعون ضده الثانى قامت بإعلانها بهذا الطلب مذيلا بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات فإن النعى يكون على غير أساس.

لمحكمة الموضوع ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ت تكييف الدعوى بما تتبينه من وقائعها وأن تنزل عليها وصفها الصحيح في القانون غير مقيدة في ذلك إلا بالوقائع والطلبات المطروحة عليها وأن تكييف الخصوم للدعوى لا يقيد المحكمة ولا يمنعها من فه الواقع فيها على حقيقته ثم تنزل عليه التكييف القانونى الصحيح.

لئن كان المقرر أن فهم الواقع في الدعوى من سلطة محكمة الموضوع المطلقة متى كان استخلاصها لما استخلصته سائغا وله سنده إلا أن تكوينها لهذا الواقع يعتبر من المسائل القانونية التى تخضع فيها لرقابة النقض.

ليس لمحكمة الموضوع ان تغير من تلقاء نفسها الأساس الذى رفعت بمقتضاه الدعوى.

النص في المادة768من التقنين المدنى على أنه"1"أن يكون المؤمن مسئولا من الأضرار الناشئة عن خطأ المؤمن له غير المتعمد وكذلك يكون مسئولا عن الأضرار الناجمة من حادث مفاجئ أو قوة قاهرة"2"أما الخسائر والأضرار التى يحدثها المؤمن له عمدا أو غشا فلا يكون المؤمن مسئولا عنهما ولو اتفق على غير ذلك" مؤداه أنه لا يجوز التأمين عن الخطأ العمدى وهذا الخطر متعلق بالنظام العام، وإذ كان تكييف الفعل المؤسس عليه طلب التعويض أو مبلغ التأمين بأنه خطر إحتمالى أم إرادى ـ خطأ عمدى ـ هو من المسائل التى يخضع قضاء محكمة الموضوع فيها لرقابة محكمة النقض إلا أن استخلاص الخطر الموجب للمسئولية مما يدخل في حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ما دام هذا الاستخلاص سائغا ومستمدا من عناصر تؤدى إليه من وقائع الدعوى.