الطعن رقم 296 لسنة 64 قضائية

برئاسة محمد مصباح شرابيه نائب رئيس المحكمة وعضوية فتحى محمود السيد يوسف وسعيد غريانى وحسين السيد متولى نواب رئيس المحكمة وحسن حسن منصور.

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة اسا تنعى الطاعنة بأولها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول، إنه كان مفاد نص المادتين 18 مكرر ثالثاً و20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أن للمطلقة الحاضنة الحق في شغل مسكن الزوجية مع من تحضنهم دون الزوج المطلق ولا ينتهى هذا الحق بلوغ الصغيرة اثنتى عشرة سنة طالما بقيت الصغيرة في يدها بعد لوغها هذا السن دون أجر ولا يسترد والد الصغيرة المسكن من أمها إلا بعد انتهاء حق الأم في حضانتها لها وإذ لم تنته حضانتها لابنتها بعد حيث لم يقضى لأبيها بضمها إليه ويشترط لاسترداده لمسكن الحضانة عودته هو وأولاده لمسكن الزوجة فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى رغم ذلك بسقوط حق الطاعنة في مسكن الزوجية لانتفاء موجه وتسليمه للمطعون ضده فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. وحيث إن الطاعنة تنعى بالوجه الأول من السبب الثانى على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفي بيان ذلك تقول إنها تمسكت أمام محكمة الموضوع بدفاع مبناه أن المطعون ضده تزوج بأخرى وقام معها وأولادها منه بشقة مستقلة وترك عين النزاع لأبنته منها "....." والتى كانت تقيم معه قبل الترك إقامة مستقر ة فإنها تتمتع بمزية الإمتداد القانونى لعقد افيجار إليها وفقا لنص المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بن المؤجر والمستأجر وأن الطاعنة تقيم بعين التداعى بوصفها تابعة لابنتها منه إذ أعرض الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع ولم يتناوله بالرد فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه. وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك تقول إنه لما كانت محكمة الاستئناف لم تجبها إلى طلب إعادة الدعوى إلى المرافعة حتى تتمكن من إبداء الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذى صفة فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه. وحيث ان الطاعنة تنعي بالسبب الرابع والوجه الثاني من السبب الثاني علي الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفي بيان ذلك تقول انه لما كانت ابنتها من المطعون ضده ...... هي التي تقيم بعين النزاع وقد بلغت سن الرشد اثناء نظر الدعوى امام محكمة اول درجة وكان لاشان لها بعين النزاع ولا صفة لها في الدعوى وقد دفعت امام محكمة الموضوع بعدم قبول الدعوى لرفعها علي غير ذي صفة وانه يجب اختصام ابنة المطعون ضده واذ قضي الحكم في موضوع الدعوى بالزامها بتسليم عين النزاع للمطعون ضده دون ان يوجه الدعوى لمن يوجب القانون اختصامه فيها او من يمثله فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه .

مفاد نص المادتين 18 مكرر ثالثا 20من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أن الحضانة التى تخول الحاضنة مع من تحضنهم الحق فى شغل مسكن الزوجية دون الزوج المطلق هى الحضانة التى تقوم عليها النساء لزوما خلال المرحلة التى يعجز فيها الصغار عن القيام بمصالحم البدنية وحدهم أن حق الحضانة فى شغل مسكن الزوجية يسقط ببلوغ المحضون مدة السن كل بحسب نوعه ذكرا كان أم أنثى وحينئذ يعود للزوج المطلق حقه فى الانتفاع بمسكن الزوجية مادام له من قبل أن يحتفظ به قانونا ولا يغير من ذلك ما أجازه نص الفقرة الأولى من المادة 20 من القانون سالف الذكر للقاضى بأن يأذن بأبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج فى يد من كانت تحضنها دون أجر إذا أقتضت مصلحتها ذلك إذ أن هذه المدة لم ترد فى النص حدا لمدة حضانة النساء ولا تعتبر أمتدادا لها إنما هى مدة أستبقاء بعد أن أصبح فى مقدور الأولاد الاستغناء عن حضانة وخدمة النساء سواء تم هذا الأستبقاء بأذن القاضى أو برضاء ذوى الشأن.

يدل النص فى المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 على أن الترك الذى يجيز لهؤلاء المقيمين مع المستأجر البقاء فى العين المؤجرة والانتفاء بالامتداد القانونى للعقد فى مفهوم هذه المادة هو الترك الفعلى من جانب المستأجر مع بقاء من كانوا يقيمون معه وقت حصول الترك إنه يجب أن يتوافر فى الترك عنصران أولهما مادى يتمثل فى الإقامة فى العين على وجه نهائى والثانى معنوى بأن يصاحب هجر الإقامة فيها عنصر التخلى عن العلاقة الإيجارية للغير_.. فضلا عن أن أمتداد عقد الإيجار لأقارب المستأجر الأصلى المقيمين معه عند الوفاه أو الترك وفقا لأوضاع المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 هو حق شخصى مقرر لهؤلاء الأقارب فلا يجوز لغيرهم التحدى به أمام القضاء.

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه لاعلى محمكة الموضوع أن هى لم تجب الخصم إلى طلب إعادة الدعوى إالى المرافعة إذ أن ذلك من اطلاقاتها لولا تثريب عليها أن هى التفتت عنه.