الطعن رقم 852 لسنة 61 قضائية

برئاسة أحمد مدحت المراغى رئيس المحكمة وعضوية محمد حسن العفيفى ومحمد محمد محمود وعزت البندارى نواب رئيس المحكمة وأحمد عبد الرازق.

وحيث ان الطعن اقيم علي سبب واحد ينعي به الطاعن بصفته علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون حين اعتبر بقضائه المطعون فيه - ان اقامة الطاعن بصفته الدعوى رقم 573/1987 مدني جزئي قويسنا بطلب قسمة المال الشائع المخلف عن مورثه الخصوم هي دعوى بالمطالبة بالحق مما يسقط حقه في دعوى الحيازة المطروحة عملا بالمادة 44/1 من قانون المرافعات مع ان دعوى القسمة المشار اليها ليست الا دعوى يبتغي من ورائها تاكيد حق الملكية مفرزا بعد ان كان شائعا بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

النص فى الفقرة الأولى من المادة44من قانون المرافعات على أنه "لا يجوز أن يجمع المدعى فى دعوى الحيازة بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط ادعؤه بالحيازة"يدل على أنه لا يجوز للمدعى أن يجمع بين دعوى الحيازة ودعوى أصل الحق ـ يستوى فى ذلك أن يطلب فى دعوى الحيازة ذاتها بموضوع الحق أو أن يرفع دعوى الحيازة المستقلة عن دعوى أصل الحق ـ وذلك لإعتبارات قدرها المشرع هى استكمال حماية الحيازة لذاتها مجردة من أصل الحق، فإذا ما لجأ المدعى إلى رفع الدعوى بأصل الحق حين يقع إعتداء على حيازته، فإن ذلك يعد تسليما بحيازة خصمه وتنازلا عن الحماية التى قررها القانون لها بما يستتبع سقوط الإداعاء بالحيازة على مجرد رفع الدعوى بأصل الحق كل ذلك ما لم يكن العدوان على الحيازة قد وقع بعد رفع دعوى أصل الحق فحينئذ يجوز للحائز أن يرفع دعوى الحيازة مع قيام الدعوى بأصل الحق.

المقصود بدعوى أصل الحق ـ فى هذا المجال ـ هو دعوى الملكية أو أى حق آخر متفرع منها.

إذ كان القضاء فى دعوى قسمة المال الشائع هو حكم يؤثر فى الملكية وتترتب عليه حقوقه لأن الهدف منها إما بيع المال الشائع بطريق المزايدة العلنية فى حالة عدم إمكان قسمته عينا أو إمكان ذلك بإحداث نقص كبير فى قيمته ثم قسمة الثمن الذى يرسو به المزاد على الشركاء وإما إلى حصص أو التجنيب بما يستتبع أن يثبت كل شريك أصل ملكيته لحصته الشائعة فى هذا المال وتتسع معه هذه الدعوى بالتالي للفصل فى المنازعات التى قد تثور حول هذه الملكية وذلك على النحو الذى بينته المادة838 من القانون المدنى فإن مفاد ذلك أن الحكم فيها يقوم على ثبوت ملكية الشركاء لما يطلبون قسمته من هذا المال مما تعد معه بهذه المثابة من قبيل المطالبة بالحق، لما كان ما تقدم فإن رفع الشريك فى المال الشائع لهذه الدعوى يترتب عليه سقوط إدعائه بالحيازة والذي يكون قد أقام به الدعوى قبل رفعه دعوى القسمة.