الطعن رقم 3263 لسنة 60 قضائية

برئاسة محمد فتحى الجمهودى نائب رئيس المحكمة وعضوية إبراهيم الطويلة وأحمد على خيرى ومحمد عبد المنعم إبراهيم نواب رئيس المحكمة وحامد مكى.

وحيث ان الطعن اقيم على اربعة اسباب ينعى الطاعن بالسببين الثالث والرابع منها على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول ان محكمة الاستئناف رفضت توجيه اليمين الحاسمة التى طلب توجيهها الى المطعون عليه رغم عدم اعتراض هذا الاخير عليها تأسيسا على انها تتعلق بمسائل قانونية وغير متعلقة بشخص الموجهة اليه فى حين ان اليمين الحاسمة من شأن الخصوم وحدهم ما دامت غير مخالفة للنظام العام او الاداب العامة وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطا فى تطبيقه وفى بيان ذلك يقول انه طلب الحكم بالزام المطعون عليه بالفوائد القانونية اعتبارا من تاريخ الانذار الرسمى الموجه منه اليه يوم 28/4/1985 باعتباره الاجراء الفاتح للمطالبة القضائية اذ بغيره لا تقبل هذه المطالبة فى حكم المادتين 201 ، 202 من قانون المرافعات الا ان الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قضى له بالفوائد القانونية اعتبارا من تاريخ تقديم عريضة طلب امر الاداء دون ان يرد على دفاعه او يبين الاساس القانونى لذلك بما يعيبه ويستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الاول علي الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالاوراق اذ انكر حقه في طلب الزام خصمه بالفوائد التعويضية علي قالة انه لم يكن مطروحا في الدعوى رغم ثبوت هذا الطلب ضمن طلباته الواردة بصحيفة اعلان رفض طلب الاداء الي المطعون عليه وبجميع اوراق مرافعاته في الدعوى فقصر بذلك عن تحصيل دفاعه والرد عليه وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه .

اليمين الحاسمة _ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة _ ملكا للخصوم وأن على القاضى أن يجيب طلب توجيهها متى توافرت شروطها إلا أنه لا يجوز أن توجه إلا فى واقعة قانونية لا فى مسألة قانونية، ذلك أن إستخلاص حكم القانون من شأن القاضى وحدة لا من شأن الخصوم، وإذ كان الثابت فى الدعوى أن اليمين الحاسمة التى طلب الطاعن توجيهها إلى المطعون عليه هى " أحلف بالله العظيم أن المستأنف لا يستحق فى ذمته الفوائد القانونية على المدين المحكوم له به إعتبارا من تاريخ إنذار تنبيه الوفاء الرسمى المعلن لى فى 1985/4/28 فى ورقة المحضرين المقدمة فى ملف الدعوى " وهى مسألة قانونية بحته تتعلق بما إذا كان ثمة فوائد مستحقه ومقدار هذه الفوائد وتاريخ إستحقاقها وهى أمور نظمت قواعدها وأحكامها نصوص القانون، فإن الحكم المطعون فيه إذ رفض توجيه هذه اليمين بصيغتها السالفة لا يكون قد أخطأ فى القانون .

الأصل طبقاً للمادة 226 من القانون المدنى _ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة _ هو سريان الفوائد القانونية من تاريخ المطالبة القضائية بها ما لم يحدد الإتفاق أو العرف التجاري تاريخاً آخر لسريانها أو ينص القانون على غير ذلك.

العريضة التى تقدم لإستصدار أمر الأداء البديل لصحيفة الدعوى وبها تتصل الدعوى بالقضاء، أما التكليف بالوفاء فهو شرط لصدور الأمر لا يتعلق بالعريضة بل هو إجراء سابق عليها فلا يعد من قبيل المطالبة القضائية.

النص فى المادة 204 من قانون المرافعات على انه " إذا رأى القاضى ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام محكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها ___." يدل على أن المشرع أوجب على التقاضى متى لم ير توافر شروط إصدار الأمر بالأداء فى الدين موضوع المطالبة أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره _ ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام محكمة تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التى إنتهت بالرفض.

لما كان الثابت من صحيفة إعلان الإمتناع عن إصدار الأمر بالأداء وتحديد جلسة لنظر الدعوى أن الطاعن قد حدد طلباته فيها ومن بينها طلب إلزام المطعون عليه بأن يؤدى له الفوائد التعويضية مقابل إنتفاعه دون حق بالمبلغ المطالب به وإستغلاله وحرمان الطاعن من إستثماره وذلك بواقع 25 % سنويا من تاريخ إستحقاق الشيك فى 1984/7/30 وحتى تمام السداد، كما طلب فى مذكرة دفاعه أمام محكمة الاستئناف إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الضرر الذى لحقه بسبب ذلك فإن الحكم المطعون فيه إذ إلتفت عن هذا الطلب على ما ذهب إليه من أنه ليس من بين طلبات الطاعن الواردة فى عريضة إستصدار أمر الأداء والتكليف بالحضور وإعتبره غير مطروح فى الدعوى متحجبا بذلك عن بحثه والفصل فيه يكون فضلا عن مخالفته للثابت بالأوراق معيبا بالقصور فى التسبيب .