الطعن رقم 1290 لسنة 58 قضائية

برئاسة عبد المنعم وفا نائب رئيس المحكمة وعضوية عبد المنعم إبراهيم وعلى محمد على ومصطفى عزب نواب رئيس المحكمة وعلى بدوى.

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب ينعى الطاعن بالسبب الاول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون من وجهين الاول ان الحكم اعتبر بروتستو عدم الدفع المعلن للطاعن قائما ومنتجا لاثاره كتكليف بالوفاء بقالة انه لا حجية للحكم المستعجل الذى قضى بشطب البروتستو امام قاضى الموضوع فى حين ان الحكم المستعجل يقوم على اساس تقرير واقعة ثابتة - المخالصة - لم يجحدها الدائن الاصلى ولا بالبنك المظهر اليه مما يفقد البروتستو اساسه القانونى ويجعله فاقد الاثر كتكليف بالوفاء ويتعين القضاء معه بعدم قبول الدعوى والوجه الثانى انه قضى بحق غير قائم بعد ان قضى الحكم المستعجل بشطب البروتستو نتيجة التخالص . وحيث ان حاصل النعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقول الطاعن ان البنك المطعون ضده كان يعلم بواقعة التخالص قبل تقديمه طلب الاداء بدليل اختصامه فى الدعوى المسعجلة المقضى فيها بشطب البروتستو وهذا العلم اليقينى بالتخالص دليل على سوء نيته كما تمسك فى مذكرة دفاعه المقدمة بجلسة 21/4/1987 بعلم البنك قبل تظهير السند اليه بواقعة الوفاء وهى واقعة مادية تثبت بكافة طرق الاثبات ومنها البينة وشهادة الشهود الا ان الحكم اعتبر البنك حسن النية والتفت عن هذا الدفاع ولم يمكنه من اثبات واقعة العلم بالوفاء بما يعيبه ويستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثالث علي الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع والقصور في التسبيب اذ في بيان ذلك يقول انه تمسك بطلب ادخال خصم جديد في الدعوى وهو المدين الاصلي اذ ان له مصلحة في ادخاله للحكم عليه بما عسي ان يحكم به بقيمة السند الاذني ولابداء ما قد يكون لديه من دفوع قبل البنك تؤثر في النهاية لصالحه الا ان الحكم لم يجبه الي ذلك .

مفاد نص المادة 204 من قانون المرافعات أنه إذا امتنع القاضى عن إصدار أمر الأداء حدد جلسة لنظر الدعوى تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التى انتهت بالامتناع عن إصدار الأمر لما كان ذلك وكان القاضى قد امتنع عن إصدار أمر الأداء مثار التداعى، فإن النعى على التكليف بالوفاء يكون غير منتج .

لما كانت الإحكام المستعجلة وقتية لا تمس أصل الحق فلا تحوز حجية أمام محكمة الموضوع التى تفصل فى أساس الحق المتنازع عليه، وبالتالى فإنها لا تتقيد بما انتهى إليه قاضى الأمور المستعجلة فى قضائه الوقتى القائم على مجرد تلمس الظاهر من الأوراق .

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حسن النية مفترض فى الحامل الذى يتلقى الورقة بمقتضى تظهير ناقل للملكيه وعلى المدين إذا ادعى سوء نية هذا الحامل عبء نفى القرينة بكافة طرق الإثبات بما فيها البينه والقرائن ويكفى لاعتبار الحامل سيئ النية إثبات مجرد علمه وقت التظهير بوجود دفع يستطيع المدين توجيهه للمظهر ولو لم يثبت التواطؤ بينه وبين المظهر على حرمان المدين من الدفع .

قضاء هذه المحكمة جرى على أنه ليس للطاعن من المحكمة إحالة الدعوى إلى تحقيق أن يعيب عليها عدم اتخاذها هذا الإجراء من تلقاء نفسها إذ الأمر فى اتخاذ هذا الإجراء وعدم اتخاذه يكون عندئذ من اطلاقاتها وما دامت هى لم تر بها حاجة إليه فلا معقب فى ذلك .

البين من الأوراق أن تظهير السند الاذنى محل التداعى هو تظهير تأمينى للبنك المطعون ضده ويعتبر بالنسبة للطاعن فى حكم التظهير الناقل للملكية فيطهر به السند من كافة الدفوع ومن ثم فإن اختصام البنك المطعون ضده للطاعن ومطالبته وحده بقيمة السند يتفق وصحيح القانون، لما كان ذلك وكان الطاعن لم يطلب إدخال المظهر ضامنا فى الدعوى فلا على الحكم أن لم يجبه إلى طلبه .