الطعن رقم 63 لسنة 59 قضائية

برئاسة حسين محمد حسن نائب رئيس المحكمة ومصطفى حسيب عباس محمود نائب رئيس المحكمة وفتحى محمود يوسف وأنور رشاد العاصى و عبد المنعم محمد الشهاوى.

وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الاول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطا فى تطبيقه والاخلال بحق الدفاع من ثلاثة وجوه يقول فى وجهه الاول ان المطعون ضدها اقامت الدعوى بطلب تطليقها للضرر كما اقامت الدعوى رقم 439 لسنة 1987 امام ذات المحكمة بالاعتراض على انذارها بالدخول فى طاعة الطاعن ورفضت المحكمة طلبه ضم الدعويين معا للارتباط ويقول فى وجهه الثانى ان محكمة الموضوع بدرجتيها اغفلت اتخاذ اجراءات التحكيم المنصوص عليها بالمادة 11 مكررا بالقانون رقم 100 لسنة 1985 - وفى وجهة الثالث ان محكمة الموضوع لم تتدخل لانهاء النزاع صلحا بين الطرفين مما يعيب الحكم المطعون فيه بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال وفى بيان ذلك يقول ان الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد اقام قضاءه بتطليق المطعون ضدها على ما ورد باقوال شاهديها - مجاملة لها لصلة القربى المباشرة بينها وبينهما فاولهما شقيقها والثانى زوج شقيقتها وانهما اكثر الناس عداوة وبغضا للطاعن كما جاءت شهادتهما سماعية وغير موافقة لدعواها كما استبعدت شهادة شاهديه مما يعيب الحكم المطعون فيه بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الرابع علي الحكم المطعون فيه بالبطلان وفي بيان ذلك يقول انه وهو محام كان يتعين الحكم بعدم قبول الطعن لعدم استئذان المطعون ضدها نقابة المحامين الفرعية قبل رفع الدعوى ضده واذ قضي الحكم بتطليقها عليه قبل الحصول علي هذا الاذن فانه يكون مشوبا بالبطلان بما يستوجب نقضه .

دعوى الطاعة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - تختلف فى موضوعها وسببها عن دعوى التطليق للضرر إذ تقوم الأولى على الهجر وإخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة والقرار فى منزل الزوجية، بينما تقوم الثانية على إدعاء الزوجة، إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه داوم العشرة. ومن ثم فلا على محكمة الموضوع أن تنظر كل منهما مستقلة عن الأخرى.

النص فى المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه " إذا أدعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضى التفريق وحينئذ يطلقها القاضى طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما ، فإذا رفض الطلب ثم تكررت الشكوى ولم يثبت الضرر بعث القاضى حكمين وقضى على الوجه المبين بالمواد 7، 8، 9، 10، 11، " مفادة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن التحكيم فى دعوى التطليق للضرر لايكون إلا إذا تكرر من الزوجة طلب التفريق لإضرارالزوج بها بعد رفض طلبها الأول مع عجزها عن إثبات ما تتضرر منه.

المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 وإن إشترطت للقضاء بالتطليق للضرر عجز القاضى عن الإصلاح بين الزوجين إلا إنها لم ترسم طريقاً معيناً لمحاولة الإصلاح بينهما، وكان الثابت من الأوراق أن محكمة أول درجة عرضت الصلح بجلسة .... فقبله الطاعن ورفضه وكيل المطعون ضدها وكان هذا كافياً لتحقق عجز المحكمة عن الإصلاح بينهما.

المقرر فى المذهب الحنفى قبول شهادة سائر القرابات بعضهم لبعض - عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه - مما تقبل معه شهادة الأخ لأخيه.

الأصل فى الشهادة هى معاينة الشاهد محل الشهادة بنفسه فلا يجوز أن يشهد بشئ لم يعاينه عيناً أو سماعاً فى غير الأحوال التى تصح فيها الشهادة بالتسامح - وليس من بينها الشهادة على التطليق للضرر.

الطاعن لم يتمسك أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بعدم حصول المطعون ضدها على إذن نقابة المحامين الفرعية برفع دعواها ضده وهو دفاع قانونى يخالطه واقع فلا يقبل منه أثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.