الطعن رقم 1712 لسنة 59 قضائية

برئاسة محمد رأفت خفاجى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد محمد طيطه ومحمد بدر الدين المتناوى وشكرى جمعه حسين وفتيحة قره نواب رئيس المحكمة.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطعن بالأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك يقول إن القانون رقم 100 لسنة 1985 لا يُعمل به إلا من 16//1986 تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستوري العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979، وينحسر تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية التى استقرت قبل هذا التاريخ ووقعت في ظل القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979، ولما كان طلاق المطعون ضدها منه قد وقع في ظل القرار بقانون الأخير - الذى قضى بعدم دستوريته - وانفصمت العلاقة الزوجية بينهما واستقر مركزهما القانونى قبل التاريخ المشار إليه، فإن القانون الواجب التطبيق على الواقعة هو القانون رقم 25 لسنة 1992 وكذا القانون 25 لسنة 1929 والراجح لإعمال القانون 100 لسنة 1985، وإذ خالف الحكم المطعون يه هذا النظر وطبق القانون رقم 100 لسنة 1985 على الواقعة المطروحة مما يعيبه ويستوجب نقضه. وحيث إن ما ينعاه الطاعن بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفساد الاستدلال. وبياناً لذلك يقول إن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه على مجرد انطباق القانون رقم 100 لسنة 1985 على الواعة دون أن يبين كافة الظروف التى أحاطت بالدعوى واستجدت بعد صدور الحكم الإبتدائى بشأن زواجه بأخرى بشقة النزاع ومشاركة أولاده له في الإقامة بها، وما إذا كان المسكن موضوع الدعوى هو مسكن الزوجية أم لا، وما إذا كانت الزوجة يساكنها آخرون لهم ح في الإقامة طبقاً للقانون بما يعيبه ويستوجب نقضه.

مفاد نص المادة187من الدستور وعلى ما جرى به ضاء محكمة النقض أنه ولئن كان الأصل فى القانون أنه لايسرى ألا على الوقائع والمراكز القانونية التى تنشأ وتتم فى الفترة من تاريج العمل به إلى حين إلغائه إلا أنه يجوز للسلطة التشريعية فى غير المواد الجنائية ولا اعتبارات من العدالة والمصلحة العامة تستقل بتقدير مبرراتها ودوافعها أن تخرج على مادة عدم رجعية التشريع وتنص فيه صراحة على سريانه على الماضى.

النص فى المادة السابعة من القانون رقم100لسنة1985بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية على أن "ينشر هذا القانون فى الجريدة الرسمية ويعمل به من تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعد دستورية القرار بقانون رقم44لسنة1979 وذلك عدا حكم المادة23مقررا فيسرى حكمها من اليوم التالى بتاريخ نشره " يدل -وعلى ما أفصحت عنه الأعمال التحضيرية لهذا القانون-على أن المشرع قد استهدف بتقرير الرجعية لأحكامه التى جاءت متفقة معا لقواعد المقررة بالقرار بقانون رقم44لسنة1979المقضى بعدم دستوريته لعيب لحق بإجراءات إصداره وإسناد سريانها الى تاريخ نشر الحكم القاضى بعدم دستوريته أن تسرى هذه الأحكام على المراكز القانونية التى تكونت فى ظل العمل بالقانون القديم ولم يصدر بتقريرها أحكام حائزة بقوة الآمر المقضى وذلك تحقيق للعدالة والتسوية بين أصحاب الحقوق الشرعية التى قننت بالقرار بقانون المشار اليه سواء من تمكن منهم من إصدار حكمه بات فيها قبل صدور الحكم بعدم دستوريته ومن لم يتمكن من ذلك وهو ما يؤيده أن المشرع لم يحدد برجعية القانون الجديد رغم تضمنه فى الجملة ذات القواعد المقررة بالقانون القديم - اليوم التالى لنشر الحكم بعدم دستورية الأخير باعتباره اليوم الذى ينتهى فيه العمل به وأنما حدد لها يوم نشره أى فى وقت كانت أحكام القانون القديم سارية مما يكشف عن رغبته فى توفير الاستمرارية لهذه الأحكام بعد تلافى العيب الذى شابه إجراءات إصداره وإخضاع الوقائع الناشئ فى ظله بالقواعد المماثلة المقررة بالقانون الجديد اذا لم يكن قد صدر بشأنها حكم حائز لقوة الآمر المقضى لما كان ذلك وكان الثابت أن الطاعن ولئن طلق المطعون ضدها فى1984/9/14أى فى ظل العمل بأحكام القرار بقانون رقم44لسنة 1979-الذى قضى بعد دستوريته-ولم يكن قد صدر بشأن النزاع الماثل حكم حائز لقوة الآمر المقضى قبل1985/5/16تاريخ العمل بالقانون رقم100لسنة1985اذ لم يطرح هذه النزاع على القضاء إلا فى1986/8/2بعد صدورها ومن ثم فإن القانون الأخير يكون هو المنطبق على واقعة الدعوى -بحسبان أن قواعده مماثلة لتلك التى تخضع للقانون السابق-دون سواه وأذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وطبق هذا القانون على واقعة النزاع فانه يكون قد سابق صحيح القانون.

إن الفقرة الاولى من المادة18مكرر ثالثا من القانون رقم25لسنة1929الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية المضافة بالقانون100لسنة1985قد نصت على أنه" على الزوج المطلق أن يهيء لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب، فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا فى شغل مسكن الزوجية المؤجر-دون المطلق-مدة الحضانة "__وكان هذا النص المماثل لنص المادة الرابعة من القرار بقانون44لسنة1979-المقضى بعد دستوريته والغايه منه لرعاية جاب الصغار حماية للاسرة-هو الواجب التطبيق على واقعة النزاع وكان الثابت أن لشقة محل النزاع هى سكن الزوجية المؤجر الذى كان مشغول بسكنى الطاعن والمطعون ضدها وصغاره منها قبل تلقها،ولم ينكر الطاعن ذلك ولم يتحد بأنه هيأ للحاضه(المطعون ضدها)مسكنا مستقلا مناسبا لها ولصغاره منها،فإن الحكم المطعون فيه إذقضى بتمكينها من شقة النزاع وتسليمها إليها مدة الحضانة يكون قد اتفق مع نص المادة المذكورة.