الطعن رقم 31 لسنة 59 قضائية

برئاسة أحمد نصر الجندى نائب رئيس المحكمة وعضوية حسين محمد حسن صقر نائب رئيس المحكمة و مصطفى حسيب وفتحى محمود يوسف وعبد المنعم الشهاوى.

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب ينعى الطاعن بالاول منها على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول ان الثابت من مدونات الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه - انه اقام قضاءه بثبوت نسب الصغير اليه على شهادة امرأتين بحضور مجلس العقد وشهادة رجل واحد انصبت شهادته على المعاشرة والمساكنة - وهى ملقنة له من المطعون ضدها - بما يجعل شهادة هذا الشاهد غير مقبولة ولا تصلح لاثبات النسب بالفراش وتفقد بينة المطعون ضدها نصابها الشرعى واذ اعتد الحكم الابتدائى بهذه الشهادة وايده الحكم المطعون فيه فانه يكون معيبا بالخطأ فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول ان ما ورد بشهادة الشاهد الثالث من شهود المطعون ضدها بالتحقيقات انه شاهد المطعون ضدها سنة 1976 والحمل ظاهر عليها وانه شاهدها فى غضون سنة 1980 فى منزلها وابنها - مؤداه - انه لم يشهد بان الولد .... هو ابن له من زواجه بالمطعون ضدها بل نفى معرفته لهذا الزواج كما ان شهادته لا تعتبر موافقة لا صراحة ولا ضمنا لدعوى نسب هذا الولد له . واذ اتخذ الحكم الابتدائى من هذه الشهادة دعامة لقضائه بثبوت نسب الولد اليه وايده الحكم المطعون فيه فانه يكون معيبا بالخطا فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثالث علي الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول ان شهود المطعون ضدها لم يجمعوا علي قيام زواج شرعي او بشبهة بينه وبين المطعون ضدها اذ انفردت به شاهدتيها دون شاهدها الثالث كما ان الحكم لم يحدد تاريخ الزواج والفترة بين الدخول بالمطعون ضدها ان صح ذلك- وبين ولادة الصغير واذ انتهي الحكم الابتدائي الي ان المدة بين زواجه بالمطعون ضدها ووضع الحمل تحتمل نسبة الولد اليه دون ان تكشف اقوال الشهود عن تاريخ الزواج او تاريخ الدخول الحقيقي في هذا الزواج ان كان فاسدا كما انه اورد بمدوناته ان الزواج شاع بين الناس دون ان تكشف اقوال شاهد المطعون ضدها عن ذلك وقضي بثبوت الصغير اليه وايده الحكم المطعون فيه فانه يكون معيبا بالفساد في الاستدلال بما يستوجب نقضه .

المقرر فى فقه الأحناف أن النسب يحتاط فى إثباته بما لا يحتاط فى غيره إحياء للولد، وأجازوا بناءه على الإحتمالات النادرة التى يمكن تصورها بأى وجه حملاً لحال المرأة على الصلاح وإحياءً للولد، كما أثبتوا النسب مع الشك وأن القاعدة فى إثبات النسب أنه إذا إستند إلى زواج صحيح أو فاسد فيجب لثبوته أن يكون الزواج ثابتاً لا نزاع فيه سواء كان الإثبات بالفراش أو بالإقرار أو بالبينة الشرعية.

دعوى النسب باقية على حكمها فى الشريعة الإسلامية ويجوز إثباتها بالبينة وأنه إذا إحتملت العبارة " إثبات النسب وعدمه صرفت للإثبات وأجيزت فيه الشهادة بالشهرة والتسامح وإغتفر التناقض فيها، وأنه إذا تعارض ظاهان فى النسب قدم المثبت له ".