الطعن رقم 5109 لسنة 63 قضائية

برئاسة مصطفى حسيب نائب رئيس المحكمة وعضوية عبد الصمد عبد العزيز وعبد الرحمن فكرى نائبى رئيس المحكمة وعلى جمجوم ومحمد درويش.

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه يجوز للنيابة كما يجوز لمحكمة النقض من تلقاء نفسها أن تثير فى الطعن ما يتعلق بالنظام العام بشرط أن تكون واردة على الجزء المطعون عليه من الحكم.

إذ كان الثابت أن المطعون ضده أقام دعواه رقم ____. لسنة ____ الجيزة الابتدائية فى شقها الأول على أساس وجود حق ارتفاع بالرى لأرضه على أرض الطاعنين وذلك عن طريق مسقاه تم فى أرضهم لرى أطيانه وقام مورثهم بهدمها بالمخالفة لنص الإتفاق المؤرخ ____. المبرم بينهما مما ترتب عليه تلف زراعته وهو ما طالب التعويض عنه وإعادتها إلى ما كانت عليه قبل ردمها وكان الطاعنون قد أنكروا على المطعون ضده حق الإرتفاق الذى ادعاه بإقامتهم الدعوى رقم __..لسنة __..مدنى الجيزة الابتدائية بطلب ندب خبير لإثبات عدم وجود هذه المسقاه وأنها أزيلت منذ أكثر من خمسة عشر عاما واعتبار عقد الإرتفاق موضوع هذه المسقاه كأن لم يكن فإن دعواهم بهذه المثابة لا تعدو أن تكون دفاعا فى الدعوى الأخرى المقامة من المطعون ضده بما يؤدى إلى اندماجهما وفقدان كل منهما استقلالها ولو لم تجمعهما صحيفة واحدة.

النص فى المادة 43 من قانون المرافعات على أن تختص محكمة المواد الجزئية كذلك ابتدائيا مهما تكن قيمة الدعوى وانتهائيا إذا لم تجاوز قيمتها خمسين جنيها فيما يلى 1_ الدعاوى المتعلقة بالإنتفاع بالمياه وتطهير الترع والمساقى والمصارف " وكان من بين الدعاوى المتعلقة بالإنتفاع بالمياه الدعاوى المتعلقة بحقوق إرتفاق الرى ومن ثم فهما بهذا الوصف يعتبران من الدعاوى المتعلقة بالمياه التى عنتها المادة 43 سالفة الذكر وتدخلان بالتالى فى الإختصاص الاستئنافى لمحكمة المواد الجزئية.

إذا كانت قواعد الإختصاص النوعى للمادة 109 من قانون المرافعات من النظام العام وتحكم به المحكمة من تلقاء نفسها وكان الحكم المطعون فيه قد قضى فى موضوع النزاع استئنافا للحكم الصادر من محكمة الجيزة الابتدائية غير المختصة نوعيا بنظرهما فإنه يكون قد قضى ضمنا بإختصاصها بما يعيبه بالخطأ فى تطبيق القانون.

المادة 269/1 من قانون المرافعات تنص على إنه إذا كان الحكم المطعون فيه قد نقض لمخالفة قواعد الإختصاص تقتصر المحكمة على الفصل فى مسألة الإختصاص وعند الإقتضاء تعين المحكمة المختصة التى يجب التداعى إليها بإجراءات جديدة.