الطعن رقم 83 لسنة 60 قضائية

برئاسة مصطفى حسيب نائب رئيس المحكمة وعضوية عبد العال السمان و شكرى العميرى نائبى رئيس المحكمة وعلى جمجوم ومحمد درويش.

المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن مناط الحكم بوقف السير فى الدعوى طبقا للمادة 129 من قانون المرافعات أن تكون المسألة الأولية التى يثيرها أحد الخصوم خارجة عن اختصاص المحكمة الوظيفى أو النوعى.

يجب على محكمة الموضوع أن تعرض لتصفية كل نزاع يقوم على أى عنصر من عناصر الدعوى يتوقف الفصل فيها على الفصل فيه وليس لها أن توقف الدعوى حتى يفصل فى ذلك النزاع فى الدعوى أخرى طالما كان النزاع داخلا فى اختصاصها، فإذا دفع الخصم دعوى الريع بأنه تملك العقار الشائع - وهو الشأن فى الدعوى المائلة - تعين على المحكمة أن تفصل فيه لدخوله فى صميم الدعوى لأن الحكم بما هو مطلوب من ريع يتوقف على التحقيق من سلامة أو عدم سلامة هذه الدفاع ولا يلزم طرحه على المحكمة فى صورة طلب عارض أو وقف الدعوى حتى ترفع دعوى جديدة بشأنه.

ليس فى القانون ما يمنع الشريك فى العقار الشائع من أن يحوز حصة باقى شركائه المشتاعين على وجه التخصيص والانفراد بنية تملكها ولا يحول دون ذلك اجتماع يد الحائز بيد مالك العقار بما يؤدى إلى المخالطة بينهما لأن هذه المخالطة ليست عيبا فى ذاتها وإنما العيب فيما ينشأ عنها من غموض وإبهام، فإذا استطاع الشريك فى العقار الشائع أن يحوز حصة باقى شركائه المشتاعين حيازة تقوم على معارضة حتى الملاك لها على نحو لا يترك محلا لشبهة الغموض والخفاء ومظنة التسامح واستمرت هذه الحيازة دون انقطاع خمسة عشر فإنه يكسب ملكيتها بالتقادم.

يجب على الحكم المثبت للتملك بالتقادم أن يعرض لشروط وضع اليد فيبين بما فيه الكفاية الوقائع التى تؤدى إلى توافرها بحيث يبين منه أنه تحراها وتحقق من وجودها.

من المقرر أن الأصل فى الملكية الشائعة انه إذا أقام أحد الشركاء بناء على الأرض الشائعة بعلم باقى الشركاء أو دون اعتراض منهم اعتبر وكيلا عنهم وعد سكوتهم إقرارا لعمله، ويكون البناء ملكا شائعا بينهم ولو لم يفوا فى حينه بما عليهم من نفقاته فذلك حق شخصى للبانى يسترده مع الفائدة من وقت الإتفاق وفقا لما يخضع له من أحكام الوكالة ولا ينشأ مع حقهم فى التملك وثماره فالحقان مختلفان مصدرا وأثرا ولا يرتبطان مما يجعل أحدهما يزول بقيام الآخر أو يقوم بزواله، وقد تسوغ المقاصة بشروطها بين ما لهم من ريع وما عليهم من دين الإنفاق وفائدته.