الطعن رقم 2726 لسنة 60 قضائية

برئاسة محمد فتحى الجمهودى نائب رئيس المحكمة وعضوية إبراهيم الطويلة وأحمد على خيرى ومحمد عبد المنعم إبراهيم وخيرى فخرى نواب رئيس المحكمة.

عرف الشارع الرهن الحيازى وحدد محله فى المادتين 1096، 1097 من القانون المدنى وأورد فى المادة 1098 منه النص على أن " تسرى على الرهن الحيازى أحكام المادة 1033 وأحكام المواد من 1040 إلى 1042 المتعلقة بالرهن الرسمي " ونص فى المادة 1033 سالفة الذكر على انه " إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالك الحقيقي بورقة رسمية، وإذا لم يصدر هذا الإقرار فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذى يصبح فيه هذا العقار مملوكاً للراهن " مما مفاده أن رهن العقار المملوك للغير يكون غير نافذ فى حق المالك الحقيقي إلا أن يجيزه بورقة رسمية وأن مناط رسمية الورقة وفق المادة العاشرة من قانون الإثبات أن يكون محررها موظفاً عمومياً أو مكلفاً بخدمة عامة مختصاً بمقتضى وظيفته بتحريرها.

خلو أوراق الطعن مما يفيد إجازة المطعون عليها - بورقة رسمية - رهن الغير لعقار النزاع المملوك لها إلى مؤجرة الطاعن وذلك حتى تم استهلاك دين الرهن قبل رفع الدعوى فتضحي يد الدائن المرتهن ومن تلقى الحق عنه غير مستنده إلى تصرف نافذ فى حقها وبمثابة غصب يكون لها طلب طردهما من ملكها.

حجية الحكم الابتدائى الصادر بإثبات العلاقة الإيجارية بين المتخاصمين عن أرض النزاع - والذى لما يفصل فيه بعد استئنافيا - هى حجية مؤقتة وقفت بمجرد رفع الاستئناف عنه وتبقى موقوفة إلى أن يقضى فى هذا الاستئناف ومن ثم فلا يعتبر التمسك بذلك الحكم دفاعا جوهريا يتغير به وجه الرأى فى الدعوى ولا أثر له على قضاء الحكم فيها.

لما كان الطاعن لم يتمسك أمام محكمة الموضوع بأنه استأجر أرض النزاع من المالك الظاهر لها فإنه لا يجوز له أن يطرح هذا الدفاع لأول مرة أمام محكمة النقض لما يخالطه من واقع كان يجب عرضه على تلك المحكمة.