الطعن رقم 5267 لسنة 62 قضائية

برئاسة إبراهيم الطويلة نائب رئيس المحكمة وعضوية أحمد على خيرى ومحمد عبد النعم ابراهيم وحسين نعمان وسعيد فوده.

المقرر- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ان الدفع بعدم القبول والذى نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات وأجازت إبداءه فى أيه حالة كانت عليها الدعوى هو الدفع الذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفعها باعتباره حقا مستقلا عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيها أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها ، ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بالدفع المتصل بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى وينبنى على ذلك أن المادة 115 المشار إليها لا تنطبق إلا على الدفع بعدم القبول الموضوعى وهو ما تستنفد به محكمة أول درجة ولايتها عند الحكم بقبوله ويطرح الاستئناف المقام عنه الدعوى برمتها أمام محكمة الاستئناف فإذا ألغته وقبلت الدعوى فلا يجوز لها أن تعيدها إلى محكمة أول درجة بل عليها أن تفصل فى موضوعها دون أن يعد ذلك من جانبها تصدى . ومن ثم لا تنطبق القاعدة الواردة فى المادة 115 سالفة البيان على الدفع الشكلى الموجه إلى إجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيبها والذى يتخذ اسم عدم القبول لأن العبرة هى بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التى تطلق عليه ، وهو بهذه المثالية لا تستفيد محكمة أول درجة ولايتها فى نظر الدعوى بالحكم بقبوله مما يتعين معه على المحكمة الاستئنافية إذا ما ألغت هذا الحكم - فى حالة استئنافه - ان تعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوعها لأن هذه المحكمة لم تقل كلمتها فيه ولا تملك المحكمة الاستئنافية التصدى لهذا الموضوع لما يترتب على ذلك من تفويت إحدى درجات التقاضى على الخصوم .

وإذ كانتمحكمة أول درجة بقضائها بعدم قبول المعارضة لرفعها بغير الطريق الذى رسمه القانون قد وقفت عند حد المظهر الشكلى لأساس الدعوى مما ينأى بهذا القضاء عن وصف الدفع بعدم القبول الموضوعى الذى تستفيد به المحكمة ولايتها فى الفصل فى موضوع الدعوى مما يوجب على محكمة الاستئناف بعد إلغائها الحكم المستأنف إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فى موضوعها دون أن تتصدى لهذا الفصل حتى تتفادى تفويت درجة من درجات التقاضى على الخصوم الذى هو من المبادىء الأساسية للنظام القضائى لا يجوز للمحكمة مخالفتها كما لا يجوز للخصوم النزول عنها وتتصدى له محكمة النقض من تلقاء نفسها لتعلقه بالنظام العام، وإذ خالف الحكم المطعون فه هذا النظر وقضى فى الموضوع فإنه يكون قد خالف القانون.