الطعن رقم 3549 لسنة 58 قضائية

برئاسة محمد جمال الدين شلقانى وعضوية محمد رشاد مبروك والسيد خلف نائبى رئيس المحكمة وفؤلد شلبى ومحمد خيرى أبو الليل.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، ذلك أن محكمة أول درجة إذ قضت بعدم قبول الدعوى لعدم إثبات تاريخ عقد الإيجار بالشهر العقارى فإنها لم تستنفد بهذا القضاء ولايتها بالصل في موضوعها، مما كان يتعين معه على الحكم المطعون يه وقد ألغى الحكم المستأنف أني عيد الدعوى إلى محكمة الدرجة الأولى، غير أنه وقد تصدى للفصل في موضوعها فإنه يكون قد أهدر بذلك درجة من درجتى التقاضى.

المستقر عليه فى قضاء محكمة النقض- أنه ولئن كان المشروع لم يضع تعريفا للدفع بعدم القبول تقديرا منه لصعوبة فرض تحديد جامع مانع له - على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لمشروع قانون المرافعات السابق فى صدد المادة 142 منه المقابلة للمادة 115 من القانون القائم- إلا أنه وعلى ضوء ما جاء بتلك المذكرة من أنه الدفع الذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفع الدعوى باعتباره حقا مستقلا عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره، كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لانتقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها، فإنه حيث يتعلق الأمر بإجراء أوجب القانون اتخاذه وحتى تستقيم الدعوى فإن الدفع المبنى على تخلف هذا الإجراء يعد دفعا شكليا ويخرج عن نطاق الفع بعدم القبول متى انتفت صلته بالصفة أو المصلحة فى الدعوى أو بالحق فى رفعها، وذلك دون اعتداد بالتسمية التى تطلق علية لان العبرة فى تكييف الدفع هى بحقيقة جوهره ومرماه.

المقرر فى قضاء محكمة النقض- أن الحكم بقبول الدفع الشكلى لا يعد فصلا فى موضوع الدعوى، لما كان ذلك محكمة الدرجة الأولى إذ قضت بعدم قبول الدعوى لعدم إثبات تاريخ عقد الإيجار بالشهر العقارى لا تكونه قد استفدت ولايتها بالفصل فى موضوعها وكان يتعين على محكمة الاستئناف وقد ألغت هذا الحكم أن تعيد الدعوى إلى محكمة الدرجة الأولى للفصل فى موضوعها أما وقد تصدت للفصل فيه فإنها تكون قد أهدرت إحدى درجتى التقاضى.