الطعن رقم 2166 لسنة 62 قضائية

برئاسة منصور حسين نائب رئيس المحكمة وعضوية عبد المنعم إبراهيم وعبد الرحيم صالح وأحمد الحديدى وعلى محمد على نواب رئيس المحكمة.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن صحيفة أمر الأداء تضمنت بالإضافة إلى المبلغ موضوع الأمر طلب فوائد، وإذ أمر القاضى بأداء المبلغ دون فوائده فإنه يكون قد أجاب طالب الأداء إلى جزء من طلباته رغم أنه كان يتعين عليه قانوناً الامتناع عن إصداره، مما يبطل أمر لأداء وقد تمسك الطاعن لدى محكمة الموضوع بعدم توافر شروط أمر الأداء، إلا أن الحكم لم يرد عليه مما يعيبه ويستوجب نقضه.

النص فى المادة 204 من قانون المرافعات على أن " اذا رأى القاضى ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عمليه أن يتمتع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها، ولا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضا لبعض الطلبات فى حكم الفقرة السابقة" مفاده أنه رأى القاضى أن يجيب الطالب إلى بعض طلباته وأن يرفض البعض الآخر فليس له ذلك ، وإنما عليه فى هذه الحالة أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة وأن يكلف الطالب إعلان خصمه إليها، ولكن لا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضا لبعض الطلبات يوجب على القاضى الامتناع عن إصدار الأمر، فإذا أصدر القاضى رغم ذلك أمرا بالاداء لا يجيب الطالب إلى كل طلباته ، وكان ما رفضه من طلبات الطالب غير طلب شمول الأمر بالنفاذ فإن هذا الأمر يكون باطلا، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن القاضى مصدر الأمر المنتظلم منه قد رفض الأمر بالفوائد القانونية ومقدارها 5 % من تاريخ المطالبة الرسمية حتى السداد ، فإنه كان يتعين عليه الامتناع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها، وإذ خالف القاضى ذلك وأصدر أمرا بأداء جانب من طلبات الطالب ورفض الجانب الآخر فإن الامر يكون باطلا ، ويمتد البطلان إلى كل من الحكم الصادر فى التظلم بتأييده، والحكم الصادر فى الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف، وإذ تمسل الطاعن أمام المحكمة ببطلان أمر الاداء، والتفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع، فإنه يكون معيبا بالقصور الذى جره إلى الخطأ فى تطبيق القانون بقضائه وبتأييد الحكم المستأنف الباطل لتأييده امر الاداء الباطل المتظلم منه.

من المقرر- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن العريضة التى تقدم لاستصدار امر الأداء هى بداية ورقة التكليف بالحضور ، وبها تتصل الدعوى بالقضاء وإذ كان بطلان أمر الأداء لصدوره فى غير حالاته لا يتعلق بالعريضة ذاتها، وكان الطاعن لم ينع أى عيب على هذه العريضة، وكانت محكمة أول درجة قد استنفذت ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى، فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقربر بطلان أمر الأداء والحكم الصادر فى التظلم منه بل يجب عليها أن تمضى فى الفصل فى موضوع الدعوى بحكم جديد.