الطعن رقم 69 لسنة 60 قضائية

برئاسة محمد ممتاز متولى نائب رئيس المحكمة وعضوية فتحى محمود يوسف وسعيد غريانى ومحمد على عبد الواحد نواب رئيس المحكمة وعلى محمد بدوى.

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة اسباب تنعى الطاعنة على الحكم المطعون فيه بالسببين الأول والثانى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله من وجهين (أولهما) أن المحكمة صرحت للخصوم بتقديم مذكرات بعد إبداء النيابة رايها خلافاً لما تقضى به المادة 95 من قانون المرافعات التى توجب أن تكون النيابة آخر من يتكلم. (وثانيهما) أن المطعون ضده دفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن طبقاً للمادة 70 من قانون المرافعات ثم دفع باعتبارها كذلك وفقاً للمادة 82 من ذات القانون، ولما لم يبد هذين الدفعين معاً ي جلسة واحدة حال كونهما من الدفوع الشكلية فإن الحق في الدفع الثانى يكون قد سقط وإذ قبلته المحكمة فإن الحكم فإن الحكم يكون معيباً بما يستوجب نقضه. وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك تقول أنها أصيبت بمرض عضال منعها من موالاة الخصومة وملاحقة الإجراءات اللازمة فيها بما يشكل قوة قاهرة توقف مواعيد السقوط ولكن الحكم انتهى مع ذلك باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم إعلان صحيفة تعجيلها قي الميعاد وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.

إن نص المادة95من قانون المرافعات لا يسرى إلا حيث تكون النيابة طرفا منضما أما إذا كانت طرفا أصليا كالحال في قضايا الأحوال الشخصية التى لا تختص بها المحاكم الجزئية ـ ومنها الدعوى الماثلة ـ فلا ينطبق النص، ولما كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن النيابة العامة قد قدمت مذكرة برأيها طلبت فيها قبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف، وكان هذا كافيا لتحقيق غرض الشارع من وجوب تدخل النيابة في قضايا الأحوال الشخصية، فلا عليها إن لم تبد رأيها في كل مرحلة من مراحل الدعوى.

لا يجوز التمسك أمام محكمة النقض بدفاع لم يسبق إبداؤه أمام محكمة الموضوع وإذ خلت الأوراق مما يفيد تمسك الطاعنة أمام محكمة الاستئناف بما تثيره من دفاع فمن ثم لا يجوز لها التحدى به لأول مرة أمام هذه المحكمة.

لئن كان من المقرر أن اعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا بقيت مشطوبة ستين يوما ولم يطلب أحد من الخصوم السير فيها ـ وهو الجزاء المنصوص عليه في المادة82من قانون المرافعات ـ هو من قبيل سقوط الخصومة وزوالها بسبب عدم قيام المدعى بنشاطه اللازم لسيرها، ومنه أن ميعاد الستين يوما يعد من مواعيد السقوط التى تقف إذا تحققت قوة قاهرة إذ ليس من العدالة أن يقضى بالسقوط من طلب السير في الدعوى، وإذ كان دفاع الطاعنة في هذا الخصوص بإصابتها بمرض أعجزها عن تصريف شئونها والتعبير عن إرادتها بما يشكل قوة قاهرة توقف مواعيد السقوط يقوم على واقع خلت الأوراق مما يدل على سبق التمسك به أمام محكمة الموضوع فإنه يكون سببا جديدا لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.