الطعن رقم 2971 لسنة 60 قضائية

برئاسة محمد رافت خفاجى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد محمد طيطة وشكرى جمعه حسين وفتيحة قرة ومحمد الجابرى نواب رئيس المحكمة.

وحيث ان الطعن اقيم على سببين ينعى بهما الطاعن على الحكم المطعون فيه البطلان لمخالفة القانون والخطا فى تطبيقه ويقول بيانا لذلك انه كان يتعين على محكمة الدرجة الثانية اذا هى الغت الحكم الصادر من محكمة اول درجة فى الطلب الاصلى الذى قضت به ان تعيد الدعوى الى محكمة اول درجة فى الطلب الاحتياطى التى لم تقل كلمتها فيها عملا بالمادة 234 من قانون المرافعات حتى لا تخل بمبدأ التقاضى على درجتين وهو من القواعد الاساسية لنظام التقاضى المتعلقة بالنظام العام واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر والغى الحكم المستانف الصادر فى الطلب الاصلى وفصل فى الطلب الاحتياطى فانه يكون معيبا بالبطلان لمخالفة القانون هذا الى ان المطعون ضدهم الثلاثة الاول اصروا فى طلباتهم الختامية امام الاستئناف على الحكم لهم بالطلب الاصلى ولم يعترضوا لطلب التعويض وهو الطلب الاحتياطى ومن ثم فان هذا الطلب الاخير لم يكن معروضا على المحكمة الاستئنافية فاذا ما تعرضت له فانها تكون قد قضت بما لم يطلبه الخصوم مما يعيب حكمها ايضا بالبطلان لمخالفة حكم المادة 232 من قانون المرافعات بما يستوجب نقضه .

المقرر- فى قضاء محكمة النقض-أن طلب التنفيذ العينى والتنفيذ بطريق التعويض قسيمان يتقاسمان تنفيذ التزام المدين ويتكافآن فورا بحيث يجوز الجمع بينهما إذ ان تنفيذ الالتزام إما أن يكون تنفيذا عينيا فيقوم المدين بأداء عين ما التزم به أو تنفيذا عن طريق التعويض فى حالة استحالة التنفيذ العينى او إذا كان ينطوى على إرهاق للمدين وهو ما نصت عليه المادة 203 من القانون المدنى.

المقرر-فى قضاء هذه المحكمة- ان عقد الإيجار الصادر من المالك المؤجر لا يسرى فى حق المشترى إلا بالنسبة لما كان قائما من المبانى فعلا وقت البيع ومن ثم فإن عقد الإيجار الصادر من المالك السابق فى شأن عين النزاع لم تكن وقت البيع قد قامت لا يسرى فى حق مشترى الأرض الذى أقام البناء.