الطعن رقم 923 لسنة 59 قضائية

برئاسة مصطفى حسيب نائب رئيس المحكمة وعضوية شكرى العميرى وعبد الصمد عبد العزيز وعبد الرحمن فكرى نواب رئيس المحكمة وعلى جمجوم.

وحيث ان الطعن بنى على سبعة اسباب تنعى الطاعنة بالسببين الثانى والثالث منها على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب وفى بيان ذلك تقول انها تمسكت امام محكمة الاستئناف بان الشفيعة اعلنت فى 3/8/1986 بدعوى قسمة مرفوعة من بعض الملاك على البعض الاخر وحضور طالبة الاخذ بالشفعة - المطعون ضدها الاولى - عملية البيع والشراء وتسلم زوجها ثمن البيع واحتفظ لديه بالعقد كما باشرت الشفيعة القضايا المبينة بحافظة مستنداتها فان ذلك يؤكد سقوط حقها فى الشفعة لتنازلها الضمنى عنه كما تمسكت امام محكمة الاستئناف بخلو الاوراق من الدليل على صحة ايداع الثمن خزينة المحكمة فى الميعاد او حصوله فعلا الا ان المحكمة التفتت عما اثارته من دفاع رغم جوهريته بما يعيبه ويستوجب نقضه . وحيث ان حاصل النعى بالسبب السادس على الحكم المطعون فيه مخالفه القانون . وفى بيان ذلك تقول الطاعنة ان محكمة اول درجة اذ قضت ببطلان اعلان المطعون ضده الثانى بالرغبة فى الاخذ بالشفعة فانها لا تكون قد استنفذت ولايتها فى الفصل فى دعوى الشفعة ومن ثم كان على محكمة الاستئناف بعد ان الغت حكم محكمة الدرجة الاولى ان تعيد الدعوى اليها للفصل فى موضوعها واذ لم تفعل وتصدت بالفصل فى موضوعها فانها تكون اخلت بمبدأ حق الخصوم فى التقاضى على درجتين بما يعيب حكمها بمخالفة القانون ويستوجب نقضه . وحيث ان حاصل ما تنعاه الطاعنة بالسبب السابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفى بيان ذلك تقول انها قد اشترت العين المبيعه مفرزه فلا يجوز للشفيعه ان تاخذها بالشفعة لان القانون لا يجيز الشفعة للشريك المشتاع الا اذا كان المبيع حصه شائعه فى العقار واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فانه يكون قد اخطا فى تطبيق القانون . وحيث ان حاصل النعى بالسببين الاول والخامس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفى بيان ذلك تقول الطاعنة ان الشفيعة لم تقدم الدليل على ملكيتها لحصة شائعة وان الالشقة بيعت الى مشترى ثانى قبل تسجيل اعلان الرغبة مما كان يتعين معه اختصام المشترى الثانى فى الدعوى واذ لم تختصمه وقضى الحكم المطعون فيه باحقيتها ى الشفعة فانه يكون مخالفا القانون بما يستوجب نقضه . وحيث ان حاصل النعى بالسبب الرابع ان الحكم المطعون فيه اذ قضى باحقية الشفيعة نظير الثمن المودع خزينة المحكمة الا انه لم يحدد هذا الثمن وصاحب الحق فيه ، بما يعيبه بمخالفة القانون والخطا فى تطبيقه ويستوجب نقضه .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة - أن النزول الضمنى عن الحق فى طلب الأخذ بالشفعة يستلزم صدور عمل أو تصرف من الشفيع بعد البيع المشفوع فيه يفيد حتما رغبته فى عدم إستعماله هذا الحق وإعتبار أن المشترى مالكا نهائيا للمبيع وأن إستتخلاص هذا النزول الضمنى هو من مسائل الواقع التى تستقل بها محكمة الموضوع، والأصل فى الأجراءات أنها روعيت وحسبها أن تقيم قضاءها على أسباب مبرره تكفى لحمله.

قضاء محكمة أول درجة ببطلان إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة لعدم إختصام البائع إختصاما صحيحا فى الميعاد المحدد فى المادة 943 من الفانون المدنى هو قضاء فى الموضوع تستفد به ولايتها فى الفصل فى موضوع الدعوى ذلك أن بطلان إعلان الرغبه وإن تعلق بإجراءات الخصومة إلا أن القضاء به فى حقيقته قضاء بسقوط حق الشفعة على أن الميعاد المحدد لطلبها قضاء قد إنقضى دون أن ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى وفقا لما يتطلبه القانون، لما كان ذلك وإذ قضت محكمة ثانى درجه فى نظر الموضوع بعد الغائها حكم محكمة أول درجة، فإنها لا تكون قد خالفت القانون .

مؤدى نص المادتين 816، 936 من القانون المدنى أن للمالك على المشيوع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً ويقع البيع صحيحاً وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقه على نتيجة القسمة أو إجازة الشركاء فى الشيوع، ومتى كان هذا البيع صحيحاً وصدر لأجنبي وكان الإضرار الذى تحدد به محل البيع لا يحاج به سائر الشركاء فى الشيوع طالما لم تتم القسمة قضاءً أو رضاءً مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم حكم التصرف فى قدر شائع فإنه ينبني على هذا أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة فى ذلك البيع وفقاً لصريح عبارة النص فى المادة 936 من القانون المدنى.

لا يجوز التمسك بسبب واقعى أو قانونى يخالطه واقع لم يسبق إبداؤه أمام محكمة الموضوع .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة - أن الحكم الذى يصدر نهائيا بثبوت الشفعة يعتبر سندا لملكية الشفيع يقوم مقام عقد البيع الذى يترتب عليه أن يحل الشفيع قبل البائع محل المشترى فى جميع حقوقه والتزاماته .