الطعن رقم 150 لسنة 60 قضائية

برئاسة محمود نبيل البناوى نائب رئيس المحكمة وعضوية عبد الحميد الشافعى وعبد الملك نصار نائبى رئيس المحكمة وعلى شلتوت وأحمد عبد الرازق.

وحيث ان مما ينعاه الطاعنان بالسبب الاول من اسباب الطعن على الحكم المطعون فيه القصور ومخالفة القانون والخطا فى تطبيقه وفى بيان ذلك يقولان ان المطعون ضده الاول سبق ان اقام عليهما الدعوى رقم 618 سنة 1978 مدنى شمال القاهرة الابتدائية بطلب تمكينه من استلام اللعين محل النزاع مفرزة تاسيسا على ملكيته لها بعقد بيع مٌسجل الحكم الصادر بصحته ونفاذه وقد قضى فى استئنافها رقم 4537 س 96 ق القاهرة بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الاوان تاسيسا على انه اشترى القدر المبيع شائعا فليس له ان يطلب استلامه مفرزا قبل الاوان تاسيسا على انه اشترى القدر المبيع شائعا فليس له ان يطلب استلامه مفرزا قبل حصول القسمة الا برضاء الشركاء جميعا واذ كان هذا الحكم يجوز حجية تمنع من نظر الدعوى المطروحة التى اتحدت معها اطرافا ومحلا وسببا فقد دفعا بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها ولكن الحكم المطعون فيه رفض هذا الدفع على سند مما اثبته الخبير فى تقريره من ان العين مفرزة على الطبيعة وهو ما ليس مؤداه حصول القسمة او رضاء الشركاء مما يعيبه ويستوجب نقضه .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز أن يختصم فى الطعن بالنقض إلا من كان خصما فى النزاع الذى فصل فيه الحكم أنه لا يجوز أن يختصم فى الطعن بالنقض إلا من كان خصما فى النزاع الذى فصل فيه الحكم المطعون فيه.

الحكم بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان يحوز حجية تمنع نظر أى دعوى تالية بين الخصوم أنفسهم وتتعلق بذات الحق محلا وسببا إلا أن هذه الحجية مؤقتة فهى تدوم بدوام الدواعى التى أدت إلى عدم قبول الدعوى وتزول بزوالها .

إذ كان البين من مدونات الحكم رقم 4537 س 96 ق إستئناف القاهرة أن المطعون ضده الأول سبق أن أقام على الطاعنين الدعوى رقم 628 سنه 1978 مدنى شمال القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بتمكنه من استلام الأرض محل النزاع مفرزة على سند من تملكه لها بعقد بيع سجل الحكم الصادر بصحته ونفاذه، وقد قضى فيها بعدم قبولها لرفعها قبل الأوان على سند من أن ما اشتراه هو أرض شائعة وليس له أن يطلب التسليم مفرزا قبل حصول القسمة إلا بموافقة باقى الشركاء جميعا، فإن هذا الحكم يحوز حجية تمنع من نظر الدعوى المطروحة التى اتحدت معها أطرافا ومحلا وسببا ما لم يثبت حصول قسمة رضائية أو قضائية بين الشركاء ووقوع المبيع فى نصيب البائع للمطعون ضده الأول أو موافقة باقى الشركاء جميعا، لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم الابتدائى - المؤيد بالحكم المطعون فيه- أنه قد أقام قضاءه برفض الدفاع المبدى من الطاعنين بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها على قوله " إن الحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة والقاضى لإلغاء الحكم المستأنف رقم 628 سنه 1978 وعدم قبول دعوى المستأنف ضده- المطعون ضده الأول- لرفعها قبل الأوان استنادا إلى أن قطعة الأرض المملوكة للمدعى- المطعون ضده الأول - بموجب عقد بيع قضى فى الدعوى رقم 5083 سنه 1974 مدنى كلى شمال القاهرة بصحته ونفاذه وسجل الحكم بتاريخ 1976/1/24 برقم 555سنه 1976 لم تفرز بعد وأنها لازالت على الشيوع__ ولما كان الأمر كذلك فإن هذا الحكم لا يعدو أن يكون فصلا فى الموضوع وبالتالى يحوز حجية الأمر المقضى فمن ثم يجوز للمدعى- المطعون ضده الأول- أن يقيم دعوى أخرى لذات الموضوع سيما أنه وقد تم إفراز ملكيته من الشيوع وذلك طبقا لما أورده الخبير فى تقريره" وكان ما أورده الخبير فى تقريره هو أن الأرض المبيعة للمطعون ضده الأول-وعلى خلاف عقده - مفرزة على الطبيعة وهو ما ليس مؤداه موافقة باقى الشركاء أو حصول قسمة بينهم ، فإن الحكم المطعون فيه إذ عول على هذا التقرير وحده فى قضائه برفض الدفع المبدى من الطاعنين بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها دون أن يعنى ببحث مدى موافقة باقى الشركاء أو حصول قسمة بينهم ورتب على ذلك قضاءه بإجابة المطعون ضده الأول إلى طلبه مناقضا بذلك الحكم السابق يكون فضلا عن قصوره قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه.