الطعن رقم 225 لسنة 59 قضائية

برئاسة محمد ممتاز متولى نائب رئيس المحكمة وعضوية فتحى محمود يوسف وسعيد غريانى نائبى رئيس المحكمة وعبد المنعم محمد الشهاوى وحسين السيد متولى.

لمحكمة الموضوع سلطة تقدير مدى جدية بعدم الدستورية، فهى إن ارتأت ذلك وضرورة حسم النزاع بشأن الدستورية قبل الحكم فى الدعوى أجلت نظرها وحددت أجلا لصاحب الدفع ليرفع خلاله الدعوى أمام المحكمة الدستورية وإن هى قدرت عدم جديته التفتت عنه ومضت فى نظر الدعوى فلا على المحكمة إن هى أعرضت عن هذا الدفع تقديرا منها لعدم جديته ونظرت الدعوى.

لما كانت المادة 11 مكررا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنه 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنه 1985 وإن اشترطت للقضاء بالتطليق عجز القاضى عن الإصلاح بين الزوجين إلا أنها لم ترسم طريقا معينا لمحاولة الإصلاح بينهما ولم تستوجب حضورهما شخصيا عند اتخاذ هذا الإجراء وكان الثابت بالأوراق أن محكمة أول درجة عرضت الصلح على وكيل المطعون ضدها فرفضه، وهو ما يكفى لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين .

النص فى المادة 11 مكررا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنه 1929 على أن "___.. ويجوز للزوجة التى تزوج عليها زوجها أن تطلب الطلاق منه إذا لحقها ضرر مادى أو معنوى يتعذر معه فإذا عجز القاضى عن الإصلاح بينهما طلقها عليه طلقة بائنة___.." يدل على أن الشارع وإن أجاز للزوجة التى تزوج عليها زوجها أن تطلب الطلاق لذلك إلا أنه أشترط للحكم بالتطليق وفق نص هذه المادة أن يثبت تضرر الزوجة من الزواج عليها بأخرى بما يتعذر معه دوام العشرة بينهما.

لقاضى الموضوع السلطة فى تقدير دواعى الفرقة بين الزوجين وبحث دلالتها والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليه منها مادام يقيم حكمه على أسباب سائغة من شأنها أن تؤدى إلى النتيجة التى خلص إليها.

التطليق وفقا لحكم نص المادة 11 مكرر من المرسوم بقانون رقم 25 لسنه 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنه 1985 مناطه أن يثبت تضرر الزوجة من الزواج عليها بأخرى بما يتعذر معه دوام العشرة بين الزوجين ولم يستلزم النص للقضاء به عدم مشروعية الغاية من الزيجة الثانية .