الطعن رقم 38794 لسنة 75 قضائية

برئاسة السيد المستشار/ صلاح عطيـــــة نائب رئيس المحكمــة وعضوية السادة المستشارين /طـه سيـد قاســــم فــــؤاد حســـن محمد سامى إبراهيــــم نواب رئيس المحكمـــة هادى عبد الرحمـــــن وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد/ أحمد سعيد. وأمين السر السيد / يسرى ربيــع .

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانوناً . من حيث إن الطاعن الأول ........... وإن قرر بالطعن بالنقض فى الميعاد إلا أنه لم يودع أسباباً لطعنه ومن ثم يتعين القضاء بعدم قبول الطعن شكلاً عملاً بنص المادة 34 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 . وحيث إن الطعن المقدم من الطاعن الثانى........... استوفى الشكل المقرر فى القانون . وحيث إن مبنى الطعن المقدم من الطاعن الثانى هو أن الحكم المطعون فيه إذ دانه بجريمة هتك عرض صبية لم تبلغ ست عشرة سنة كاملة من العمر بالقوة والتهديد قد شابه القصور والتناقض فى التسبيب والفساد فى الاستدلال وانطوى على الخطأ فى تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع . ذلك بأن المحكمة لم تحصل أقوال المجنى عليها اكتفاء بتحصيل أقوال والدتها المنقولة عنها رغم ما بين أقوالهما من اختلاف . ولم تتفطن المحكمة إلى أن أقوال المجنى عليها صدرت منها تحت تأثير الإكراه الواقع عليها من والدتها أثر إبلاغها بالواقعة . ولم تعن المحكمة باستظهار سن المجنى عليها من واقع وثيقة رسمية أو بمعرفة خبير . كما استخلصت المحكمة ثبوت أفعال هتك العرض بالقوة من عناصر لاتنتجها سيما وأن تقرير الطبيب الشرعى لم يقطع بارتكاب الجريمة إذ أثبت أن غشاء بكارة المجنى عليها سليم ولم يمس قديماً أو حديثاً وكذلك دبرها خلافاً لما قررته والدتها من أنها عرضتها علــى طبيب أخبرها بأن غشاء بكارتها به شرخ وهو ما يشكل تعارضاً بين الدليلين القولى والفنى . ولم تعرض المحكمة لدفاع الطاعن القائم على نفى التهمة وأنها ملفقة من قبل والدة المجنى عليها طمعاً فى الحصول على تعويض . واستندت المحكمة فى إدانة الطاعن إلى الاعتراف المعزو إليه على الرغم من أنه جاء وليد إجراءات باطلة هى قيام الضابط شاهد الإثبات الثانى بالقبض عليه دون إذن من النيابة العامة وفى غير حالات التلبس .بل اعتمدت المحكمة على شهادة هذا الضابط مع أنه يمتنع قانوناً قبول شهادته على إجراء باطل قام به . كما عولت على تحرياته مع أنها مجرد ترديد لأقوال الطفلة المجنى عليها ولا ترقى إلى مستوى الدليل . وفات على المحكمة أن مقتضى نفيها عن الواقعة جريمة خطف المجنى عليها بالتحايل أن تكون الأخيرة قـد توجهت إلى منزل الواقعة بإرادتها مما كان يوجب على المحكمة ـ بفرض حصول الواقعة ـ مساءلته عن جنحة هتك عرضها دون استعمال قوة أو تحايل المعاقب عليها بالمادة 269 عقوبات. وأخيراً فقد قعدت المحكمة عن إرسال ملابس المجنى عليها للتحليل لبيان ما إذا كانت ملوثة بالمنى من عدمه تحقيقاً لقول المجنى عليها ووالدتها بأن كلاً من الطاعن والمحكوم عليه الآخر أمنى عليها كما تقاعست المحكمة عن مناقشة الطبيب الشرعى فيما إذا كانت المجنى عليها قد أحست بآلام فى فرجها على فرض أن الطاعن لامسها جنسياً من الخارج. كل ذلك مما يعيب الحكم المطعون فيه بما يستوجب نقضه . وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية لجريمة هتك العرض التى دان الطاعن بها وقد أقام الدليل على صحة الواقعة وإسنادها إلى الطاعن من أقوال كل من........... والدة المجنى عليها و........... رئيس مباحث قسم شرطة حلوان ومما ثبت من التقرير الطبى الشرعى ، وهى أدلة سائغة من شأنها أن تؤدى إلى ما رتبه الحكم عليها . لما كان ذلك ، وكان مفاد عدم تعرض الحكم لأقوال الطفلة المجنى عليها أطراحه لها، إذ أن المحكمة فى أصول الاستدلال لا تلتزم بالتحدث فى حكمها إلا عن الأدلة ذات الأثر فى تكوين عقيدتها فلا تورد من أقوال الشهود إلا ما تطمئن إليه منها وتقيم عليه قضاءها وتطرح أقوال من لا تثق فى شهادتهم من غير أن تكون ملزمة بتبرير ذلك . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أنه ليس فى القانون ما يمنع المحكمة من الأخذ برواية ينقلها شخص عن آخر متى رأت أن تلك الأقوال قد صدرت ممن نقلت عنه حقيقة وكانت تمثل الواقع فى الدعوى ، فإن منازعة الطاعن فى القوة التدليلية لشهادة والدة المجنى عليها على النحو الذى ذهب إليه فى طعنه لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فى تقدير الدليل مما لا يقبل التصدى له أمام محكمة النقض ، لما هو مقرر من أن وزن أقوال الشهود وتقدير الظروف التى يؤدون فيها شهادتهم وتعويل القضاء على أقوالهم مهما وجه إليها من مطاعن وحام حولها من شبهات مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التى تراها وتقدره التقدير الذى تطمئن إليه دون رقابه لمحكمة النقض عليها ، ومن ثم يكون هذا الوجه من الطعن غير سديد . لما كان ذلك ، وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه استند فى إثبات التهمة فى حق الطاعن إلى أقوال شاهدى الإثبات والتقرير الطبى الشرعى ، ولم يتساند فى ذلك إلى أقوال الطفلة المجنى عليها ، فإن منعى الطاعن فى خصوص أقوال هذه الأخيرة لا يكون له محل . لما كان ذلك ، وكان تحديد سن المجنى عليه فى جريمة هتك العرض المنصوص عليها فى المادة 268/1، 2 من قانون العقوبات ـ التى دين بها الطاعن ـ ركناً هاماً فى الجريمة لما يترتب عليه من أثر فى توقيع العقوبة ، والاصل فى إثبات السن أنه لا يعتد فيه إلا بوثيقة رسمية ، أما إذا ثبت عدم وجودها فتقدر السن بواسطة خبير . وإذا كان ذلك ، وكان الثابت من المفردات التى أمرت المحكمة بضمها ـ تحقيقاً لوجه الطعن ـ أن المجنى عليها من مواليد 9 من يونيه سنة 1995 ـ حسبما هو ثابت من شهادة الميلاد الرسمية المرفقة بملف الدعوى والمعلاة تحت رقــــم 3 دوسية ـ أى أنها كانت فى التاسعة من عمرها فى تاريخ وقوع الجريمة ، ومن ثم فإن النعى على الحكم فى هذا الخصوص يكون ظاهر الفساد . لما كان ذلك ، وكان لا يشترط قانوناً لتوافر جريمة هتك العرض أن يترك أثراً فى جسم المجنى عليه ، كما أنه يكفى لتوافر ركن القوة فى هذه الجريمة أن يكون الفعل قد ارتكب ضد إرادة المجنى عليه وبغير رضائه وللمحكمة أن تستخلص من الوقائع التى شملها التحقيق ومن أقوال الشهود حصول الإكراه على المجنى عليه. ولما كان الحكم المطعون فيه قد أثبت أخذاً بأقوال الشاهدة الأولى ـ نقلاً عن ابنتها المجنى عليها ـ أن الأخيرة أثر دخولها مسكن المحكوم عليه الآخر ـ بعد أن أخبرها بمرض ابنته صديقتها ـ قام المذكور بغلق باب المسكن ثم قام هو والطاعن بنزع ملابس المجنى عليها عنها عنوة وألقيا بها على السرير حيث اعتلاها المحكوم عليه الآخر ثم تبعه الطاعن بأن أرقدها على بطنها وجثم عليها من الخلف وهدداها ان أبلغت أحد ، كما نقل الحكم عن التقرير الطبى الشرعى أمكان حصول الاحتكاك الجنسى أو الملامسة دون تخلف أثر . وإذ كان هذا الذى أورده الحكم كافياً وسائغاً فى إثبات توافر جريمة هتك العرض بأركانها بما فيها ركن القوة ، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن بشأن ما ورد بتقرير الطب الشرعى من سلامة غشاء بكارة المجنى عليها ودبرها يكون فى غير محله ، لما هو مقرر من أنه لا يلزم أن تكون الأدلة التى اعتمد عليها الحكم بحيث ينبئ كل دليل منها ويقطع فى كل جزئية من جزئيات الدعوى إذ الأدلة فى المواد الجنائية متساندة يكمل بعضها بعضاً ومنها مجتمعة تتكون عقيدة المحكمة ، كما أن الأصل أن لمحكمة الموضوع أن تجزم بما لا يجزم به الخبير فى تقريره متى كانت وقائع الدعوى قد أيدت ذلك عنده وأكدته لديها . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أنه ليس بلازم أن تتطابق أقوال الشاهد ومضمون الدليل الفنى على الحقيقة التى وصلت إليها المحكمة بجميع تفاصيلها على وجه دقيق بل يكفى أن يكون جماع الدليل القولى غير متناقض مع جوهر الدليل الفنى تناقضاً يستعصى على الملاءمة والتوفيق ، ولما كانت أقوال والدة المجنى عليها ـ شاهدة الإثبات الأولى ـ كما أوردها الحكم لا تتعارض بل تتلائم مع ما نقله عن التقرير الفنى ، وكان الحكم قد خلا مما يظاهر دعوى الخلاف بين الدليلين القولى والفنى، وكان ليس بلازم أن يورد الحكم ما أثاره الدفاع عن الطاعن من وجود تناقض بين الدليلين مادام ما أورده فى مدوناته يتضمن الرد على ذلك الدفاع ، إذ المحكمة لا تلتزم بمتابعة المتهم فى مناحى دفاعه المختلفة والرد عليها على استقلال طالما أن الرد يستفاد من أدلة الثبوت التى أوردها الحكم ، ومن ثم يضحى ما يثيره الطاعن فى هذا الخصوص ولا محل له . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن من حق محكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود وسائر العناصر المطروحة على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدى إليه اقتناعها وأن تطرح ما يخالفها من صور أخرى مادام استخلاصها سائغاً مستنداً إلى أدلة مقبولة فى العقل والمنطق ولها أصلها فى الأوراق ، فإن النعى بالتفات المحكمة عن الرد على دفاع الطاعن بنفى التهمة وأنها ملفقة من قبل والدة المجنى عليها طمعاً فى الحصول على تعويض ، لا محل له طالما كان الرد عليه مستفاداً من أدلة الثبوت التى أوردها الحكم . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن الدفع ببطلان القبض إنما هو من الدفوع القانونية المختلطة بالواقع التى لا يجوز إثارتها لأول مرة أمام محكمة النقض ما لم يكون قد دفع به أمام محكمة الموضوع أو كانت مدونات الحكم تحمل مقوماته نظراً لأنه يقتضى تحقيقاً تنأى عنه وظيفة هذه المحكمة ـ محكمة النقض ـ ولما كان الثابت من محضر جلسة المحاكمة التى اختتمت بحجز الدعوى للحكم أن الطاعن لم يدفع ببطلان القبض عليه ، وكانت مدونات الحكم قد خلت مما يرشح لقيام هذا البطلان ، فإنه لا يقبل منه إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض . لما كان ذلك ، وكان الطاعن لم يدفع فى مرافعته ببطلان اعترافه هو بل قصر الدفع على بطلان اعتراف المتهم الأول ، وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه لم يستند فى قضائه بالإدانة إلى دليل مستمد من اعتراف مستقل من الطاعن أو المتهم الأول بل استند إلى ما أقر به الأخير للضابط ـ شاهد الإثبات الثانى ـ بارتكابه الجريمة بمشاركة الطاعن ، وهو بهذه المثابة لا يعد اعترافاً بالمعنى الصحيح وإنما هو مجرد قول للضابط يخضع لتقدير المحكمة ، فلا محل للنعى على الحكم إغفاله الرد على ما تمسك به الطاعن من دفاع فى هذا الشأن. لما كان ذلك ، وكان الأصل أن من يقوم بإجراء باطل لا تقبل منه الشهادة عليه ولا يكون ذلك إلا عند قيام البطلان وثبوته ومتى كان لا بطلان فيما قام به الضابط من سؤال المتهم الأول عن التهمة المسندة إليه فأقر له بارتكابها بمشاركة الطاعن ، فإنه لا جناح على المحكمة إن هى عولت على أقواله ضمن ما عولت عليه فى إدانة الطاعن ، ويكون النعى على الحكم فى هذا الصدد غير قويم . لما كان ذلك ، وكان لا تثريب على المحكمة إن هى أخذت بتحريات رجال المباحث ضمن الأدلة التى استندت إليها لما هو مقرر من أن للمحكمة أن تعول فى تكوين عقيدتها على ما جاء بتحريات الشرطة باعتبارها معززة لما ساقته من أدلة كما هو الحال فى الحكم المطعون فيه . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن من حق محكمة الموضوع أن تجزئ شهادة الشهود فتأخذ منها ما تطمئن إليه وتطرح ما عداه لتعلق ذلك بسلطتها فى تقدير أدلة الدعوى ، فإن ما يثيره الطاعن فى صدد أخذ الحكم بأقوال شاهدى الإثبات بالنسبة لثبوت التهمة التى دانه بها واطراحه لأقوالهما بالنسبة لتهمة خطف المجنى عليها بالتحايل التى قضت ببراءة المحكوم عليه الآخر منها ، لا يخرج عن كونه جدلاً موضوعياً فى تقدير الدليل وفى سلطة محكمة الموضوع فى وزن عناصر الدعوى واستنباط معتقدها وهو ما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض .لما كان ذلك،وكان ما يثيره الطاعن من منازعة فى شأن التكييف القانونى للواقعة وأنها فى حقيقتها جنحة هتك عرض المجنى عليها بغير قوة ولا تهديد ، فإن ذلك لا محل له لأنه لا يعدو أن يكون نعياً وارداً على سلطة محكمة الموضوع فى استخلاص الصورة الحقيقية لواقعة الدعوى أخذاً بأدلة الثبوت التى وثقت بها واطمأنت إليها مما تستقل به بغير معقب مادام قضاؤها فى ذلك سليم ـ كما هو الحال فى الدعوى المطروحة ـ لما كان ذلك ، وكان يبين من محضر جلسة المحاكمة التى أختتمت بحجز الدعوى للحكم أن الطاعن لم يطلب من المحكمة استدعاء الطبيب الشرعى لمناقشته أو تحليل ملابس المجنى عليها ، فإنه ليس للطاعن أن ينعى عليها قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها ولم تر هى حاجة لإجرائه. لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً. فلهــذه الأسباب حكمت المحكمة أولاً :ـ بعدم قبول الطعن المقدم من الطاعن ...........شكلاً . ثانياً :ـ قبول الطعن المقدم من الطاعن الآخر شكلاً وفى الموضوع برفضه.

اتهمت النيابة العامة الطاعنين فى قضية الجناية رقم 23996 لسنة 2004 حلوان (والمقيدة بجدولها الكلى برقم 2838 لسنة 2004) جنوب القاهرة بوصف أنهما فى غضون شهر يوليه سنة 2004 بدائرة قسم حلوان ـ محافظة القاهرة : 1ـ هتكا عرض ...................... بالقوة والتهديد بأن استدرجها الأول إلى حيث محل إقامته وما أن أنفرد بها حتى حسر عنها ملابسها بالقوة وجثم فوقها ولامس موضع العفه منها وكرر فعلته تلك وتناوب الثانى إتيان ملامسه عورة المجنى عليها وذلك حال كونها لم تبلغ السادسة عشر من العمر وذلك على النحو المبين بالتحقيقات. 2ـ المتهم الأول : خطف بالتحايل المجنى عليها سالفة الذكر بأن زعم لها مرض نجلته ورغبه تلك الأخيرة فى رؤيتها وهى طريحه الفراش فما أن استجابت له حتى قام والمتهم الثانى بهتك عرضها على النحو السالف الإشارة إليه بالتهمة السابقة . وأحالتهما إلى محكمة جنايات القاهرة لمعاقبتهما طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة . وادعى وكيل المدعية بالحقوق المدنية مدنيا أثناء الجلسات بمبلع ألفان وواحد جنيه على سبيل التعويض المؤقت قبل الطاعنين . والمحكمة المذكورة قضت حضورياً فـى 8 مـن مارس سنـة 2005 عملاً بالمادة 268/1، 2 من قانون العقوبات أولاً :ـ بمعاقبة ........... و...........بالسجن المشدد لمدة عشر سنوات وإلزمتهما المصاريف الجنائية عن التهمة الأولى وقدرت مبلغ مائتى جنيه. ثانياً :ـ ببراءة المتهم........... عن التهمة الثانية . فطعن المحكوم عليه الأول فى هذا الحكم بطريق النقض فى 3 من أبريل سنة 2005 وبتاريخ 23 من مارس سنة 2005 طعن الأستاذ/ ........... المحامى فى هذا الحكم بطريق النقض نيابة عن المحكوم عليه الثانى وبتاريخ 24 من مارس سنة 2005 قرر المحكوم عليه الثانى بشخصه من السجن بالطعن أيضاً فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت مذكرة بأسباب الطعن عن الطاعن الثانى فى 12 من أبريل سنة 2005 موقعاً عليها من الأستاذ/........... المحامى . وبجلسة اليوم سمعت المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة .