الطعن رقم 114 لسنة 59 قضائية

برئاسة عادل بيومى نائب رئيس المحكمة وعضوية سعيد غريانى وعبد المنعم محمد الشهاوى ومصطفى جمال شفيق وعبد الحميد الحلفاوى.

المقرر- فى قضاء هذه المحكمة - أنه يشترط للحكم بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها أن يتحد الموضوع والخصوم والسبب فى الدعويين فإذا تخلف أحد هذه الشروط امتنع تطبيق قاعدة قوة الأمر المقضى . وكان السبب فى دعوى التطليق طبقا للمادة السادسة من القانون رقم 25 لسنه 1929 يخالف السبب فى دعوى الزوجة التطليق على زوجا لتضررها من زواجه عليها بأخرى طبقا لنص المادة 11مكرر من القانون المذكور المضافة بالقانون رقم 100 لسنه 1985. إذ الضرر المبيح للتطليق وفق نص هذه المادة الأخيرة هو ضرر خاص على ما أفصحت عنه المذكرة الايضاحية للقانون رقم 100 لسنه 1985 بتعديل أحكام القانون رقم 25 لسنه 1929، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضدها كانت قد أقامت الدعوى رقم 961 لسنه 1982 كلى أحوال شخصية الجيزة بطلب التطليق على الطاعن للضرر الذى تحكمه المادة السادسة آنفة الذكر ثم طلبت فى الدعوى الراهنة التطليق على الطاعن لا يقاعه الضرر بها لزواجه عليها بأخرى الذى تحكمه المادة 11 مكرر سالفة الذكر بما يكون معه السبب فى كل من الدعويين مغايرا للسبب فى الدعوى الأخرى ولا يكون للحكم الصادر يرفض الدعوى الأولى حجية مانعة من نظر الدعوى الثانية ويكون من ثم النعى على الحكم فى هذا الصدد على غير أساس.

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الدفاع القانونى الذى يخالطه واقع ولم يسبق طرحه على محكمة الموضوع لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن لم يتمسك أمام محكمة الموضوع بعدم إعلانه بالطلب العارض المقدم من المطعون ضدها والذى تضمن تغييرا لسبب دعواها وهو دفاع قانونى يخالطه واقع فإنه لا يقبل التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض.

النص فى المادة 11 مكرر من القانون رقم 25 لسنه 1929 المضافة القانون رقم 100 لسنه 1985 على أن "_.. ويجوز للزوجة التى تزوج عليها زوجها أن تطلب الطلاق منه إذا لحقها ضرر مادى أو معنوى يعتذر معه دوام العشرة بين أمثالهما ولم لم تكن قد اشترطت عليه فى العقد ألا يتزوج عليها فإذا عجز القاضي عن الإصلاح بينهما طليقها عليه طلقة بائنة __" يدل على أن الشارع أشترط للحكم بالتطليق وفق نص هذه المادة أن يثبت تضرر الزوجة من الزواج عليها بأخرى بما يتعذر مع دوام العشرة بينهما ولم يستلزم تحققه استمرار المعاشرة الزوجية بعد الزواج بأخرى فترى من الزمن طالت أم قصرت.