الطعن رقم 3944 لسنة 64 قضائية

برئاسة السيد المستشار / طلعت الأكايبي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / أنور محمد جابري وأحمد جمال الدين عبد اللطيف وفريد عوض على عوض وبدر الدين السيد البدوي نواب رئيس المحكمة .

وحيث إن الثابت من الأوراق أن محكمة أول درجة قضت ببراءة الطاعن من جريمة إقامة بناء بدون ترخيص فاستأنفت النيابة العامة ويبين من محاضر جلسات المحاكمة الاستئنافية أن الطاعن وهو متهم في جريمة يجب فيها الحكم بالحبس لم يحضر نفسه الجلسات التي نظرت فيها الدعوى وحضر وكيل عنه وترافع في الدعوى وصدر الحكم موصوفا بأنه حضوري بتوكيل قاضيا بإلغاء الحكم المستأنف وتغريم المتهم غرامة تعادل قيمة الأعمال المخالفة ومثلها للخزانة العامة. لما كان ذلك، وكانت العبرة في وصف الحكم بأنه حضوري أو غيابي هي بحقيقة الواقع في الدعوى لا بما تذكره المحكمة عنه. وأن مناط اعتبار الحكم حضوريا هو بحضور المتهم الجلسات التي تمت فيها المرافعة سواء صدر فيها الحكم أو صدر في جلسة أخرى والأصل - تطبيقا للفقرة الأولى من المادة 237 من قانون الإجراءات الجنائية قبل تعديلها بالقانون رقم 170 لسنة 1981 المعمول به اعتبارا من 5 من نوفمبر سنة 1981 بعد صدور الحكم المطعون فيه - أن يكون المتهم حاضرا بنفسه جلسات المرافعة إلا أنه يجوز أن يحضر عنه وكيله في غير الأحوال التي يجوز الحكم فيها بالحبس. ومتى كان حضور المتهم شخصيا أمرا واجبا فإن حضور وكيله عنه خلافا للقانون لا يجعل الحكم حضوريا. فإن الحكم المطعون فيه يكون حكما غيابيا وصفته المحكمة بأنه حكم حضوري بتوكيل ويكون بهذه المثابة قابلا للمعارضة التي لا يبدأ ميعادها إلا من تاريخ إعلانه به. لما كان ذلك، وكان الثابت من إفادة نيابة النقض الجنائي أن الطاعن أعلن بتاريخ 1/11/1993، ولم يعارض، فإنه بذلك يكون قد فوت على نفسه ميعاد المعارضة ويكون طعن المحكوم عليه جائزا. وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك بأنه قضى بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر ببراءته من التهمة المسندة إليه دون النص فيه على صدوره بإجماع آراء القضاة، مما يعيبه ويستوجب نقضه. وحيث أن البين من الأوراق أن الحكم المطعون فيه قد صدر بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر ببراءة الطاعن دون أن يذكر أنه صدر بإجماع أراء القضاة الذين اضدروه خلافا لما تقضي به المادة 417 من قانون الإجراءات الجنائية من أنه "إذا كان الاستئناف مرفوعا من النيابة العامة فلا يجوز تشديد العقوبة المحكوم بها ولا إلغاء الحكم الصادر بالبراءة إلا بإجماع آراء قضاة المحكمة" ولما كان من شان ذلك - كما جرى قضاء محكمة النقض - أن يصبح الحكم المذكور باطلا فيما قضى به من إلغاء البراءة وذلك لتخلف شرط صحة الحكم بهذا الإلغاء وفقا للقانون فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه فيما قضى به على الطاعن وتصحيحه بتأييد الحكم المستأنف الصادر ببراءته وذلك دون حاجة للتعرض لباقي أوجه الطعن المقدمة منه.

لما كانت العبرة في وصف الحكم بأنه حضوري أو غيابي هي بحقيقة الواقع في الدعوى لا بما تذكره المحكمة عنه . وأن مناط اعتبار الحكم حضوريا هو بحضور المتهم الجلسات التي تمت فيها المرافعة سواء صدر فيها الحكم أو صدر في جلسة أخرى والأصل - تطبيقا للفقرة الأولى من المادة 237 من قانون الإجراءات الجنائية - قبل تعديلها بالقانون رقم 170 لسنة 1981 المعمول به اعتبارا من 5 من نوفمبر سنة 1981 بعد صدور الحكم المطعون فيه أن يكون المتهم حاضرا بنفسه جلسات المرافعة إلا أنه يجوز أن يحضر عنه وكيلا في غير الأحوال التي يجوز الحكم فيها بالحبس . ومتى كان حضور المتهم شخصيا أمرا واجبا فإن حضور وكيلا عنه خلافا للقانون لا يجعل الحكم حضوريا , فإن الحكم المطعون فيه يكون حكما غيابيا وصفته المحكمة خطأ بأنه حكم حضوري بتوكيل ويكون بهذه المثابة قابلا للمعارضة التي لا يبدأ ميعادها إلا من تاريخ إعلانه به . لما كان ذلك , وكان الثابت من إفادة نيابة النقض الجنائي أن الطاعن أعلن بتاريخ 1/11/1993 ولم يعارض , فإنه بذلك يكون قد فوت على نفسه ميعاد المعارضة ويكون طعن المحكوم عليه جائزا .

لما كان البين من الأوراق أن الحكم المطعون فيه قد صدر بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر ببراءة الطاعن دون أن يذكر أنه صدر بإجماع آراء القضاة الذين أصدروه خلافا لما تقضي به المادة 417 من قانون الإجراءات الجنائية إذا كان الاستئناف مرفوعا من النيابة العامة فلا يجوز تشديد العقوبة المحكوم بها ولا إلغاء الحكم الصادر بالبراءة إلا بإجماع آراء قضاة المحكمة , ولما كان من شأن ذلك - كما جرى قضاء محكمة النقض - أن يصبح الحكم المذكور باطلا فيما قضي به من إلغاء البراءة وذلك لتخلف شرط صحة الحكم بهذا الإلغاء وفقا للقانون , فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه فيما قضي به على الطاعن وتصحيحه بتأييد الحكم المستأنف الصادر ببراءته .

الوقائع اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه: أقام بناء بغير ترخيص من الجهة المختصة, وطلبت عقابه بالمادتين 4, 22 من القانون رقم 106 لسنة 1976 المعدل بالقانون رقم 54 لسنة 1984. ومحكمة جنح مركز الساحل قضت حضورياً ببراءته. استأنفت النيابة العامة. ومحكمة أسيوط الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف وبتغريم المتهم غرامة تعادل قيمة الأعمال المخالفة ومثلها للخزانة العامة. فطعن الأستاذ/ ............. المحامي عن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض ....... إلخ.