الطعن رقم 5 لسنة 33 قضائية

برياسة محمود توفيق اسماعيل نائب رئيس المحكمة وحضور محمد عبد اللطيف وعباس حلمى عبد الجواد وسليم راشد ابو زيد ومحمد صدقى البشبيشى .

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة . حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل فى ان الطاعنات الستة الاوليات أقمن الدعوى رقم 750 سنة 1960 مدنى كلى طنطا على الطاعنة السابعة وباقى ورثه المرحوم مصطفى عبد العاطى زهرة مورث الطرفين باع لهن بمقتضى عقد بيع ابتدائى مؤرخ 17 يناير سنة 1959 أطيانا زراعية مساحتها 8 ف و 14 ط و 21 س ظهر من عملية المساحة انها 8 ف و 9 ط و 9 س وذلك نظير ثمن قدره 4500 ج قبضه البائع منهم وقت العقد وأن المدعى عليهم امتنعوا عن التوقيع على العقد النهائى مما حدا بهن الى رفع هذه الدعوى عليهم طالبات الحكم بصحة ونفاذ ذلك العقد وفى 18 مايو سنة 1961 قضت المحكمة حضوريا بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائى المؤرخ 17 يناير سنة 1959 والمبرم بين المدعيات (الطاعنات الستة الاوليات) - وبين المرحوم مصطفى عبد العاطى متضمنا بيعه لهن 8 ف و 14 ط و 21 س ظهر من عملية المساحة انها 8 ف و 9 ط و 9 س نظير ثمن قدره 4500 ج وألزمت المدعى عليهم (المطعون ضدهم والطاعنة السابعة) بالمصروفات ومبلغ 300 ج مقابل اتعاب المحاماه . إستأنف المطعون ضدهم الاربعة الاول هذا الحكم لدى محكمة استئناف طنطا بالاستئناف رقم 267سنة 11 ق طالبين إلغاء هاذ الحكم ورفض الدعوى واختصموا فى هذا الاستئناف الطاعنات الستة الاوليات ووالدتهن الطاعنة السابعة على اعتبار انها كانت خصما فى الدعوى امام محكمة أول درجة وأسسوا استئنافهم على ان العقد يخفى وصية قصد بها التحايل على أحكام الارث وأن من حقهم كورثة اثبات هذه الصورية بكافة الطرق ، وفى 10 أبريل سنة 1962 قضت المحكمة باحالة الدعوى الى التحقيق لاثبات ان العقد يخفى وصية وقد سمعت المحكمة شهود الطرفين بجلسة 7 مايو سنة 1962 ثم قضت بتاريخ 26 يونيه سنة 1962 بانقطاع سير الخصومة لزوال صفة ............................................كوصى على قصر المرحوم ............................................بالقرار الصادر فى 3 مايو سنة 1962 فى القضية رقم 70 سنة 1956 أحوال شخصية زفتى ، والقاضى بقبول تنازله عن الوصاية على إخوته القصر...................... و...................... و......................وبتعين ......................(المطعون ضده الثانى) وصيا عليهم ن وقد عجل الوصى الجديد الاستئناف بصحيفة أعلنت فى 31 يوليه سنة 1962 ودفعت الطاعنات الستة الاوليات ببطلان الاجراءات التى تمت بعد زوال صفة أحمد محمد عبد العاطى زهره كوصى على إخوته القصر فى 3 مايو سنة 1962 كما دفعت المستأنف عليها السابعة (الطاعنة السابعة) ببطلان الاستئناف لبطلان اعلانها به وإعذارها وببطلان التحقيق ومحضره لعدم اعلانها بمنطوق حكم التحقيق وبعدم قبول الاستئناف بالنسبة للمستأنفين القصر المشمولين بوصاية ......................لعدم استصدار إذن من محكمة الاحوال الشخصية برفع هذا الاستنئاف واخيرا طلبت القضاء بتأييد الحكم المستأنف على اساس ان العقد يتضمن بيعا باتا منجزا ، وفى 5 نوفمبر سنة 1962 قضت محكمة استئناف المنصورة اولا برفض كافة الدفوع وفى الموضوع بتعديل الحكم المستأنف والحكم بصحة ونفاذ العقد المؤرخ 17 يناير سنة 1959 الصادر من المرحوم مصطفى عبد العاطى زهرة الى المستأنف عليهن الستة الاوليات (الطاعنات الستة الاوليات) بالنسبة لـ 3 ف و ط و 15 س مبينة الحدود والمعالم بالعريضة بوصف كونه وصية وألزمت المستأنف عليهن السبعة الاوليات (الطاعنات) بالمصروفات المناسبة عن الدرجتين ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات - طعنت الطاعنات فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة ودفعت فيها بعدم قبول الطعن من الطاعنة السابعة لانتفاء مصلحتها فيه وطلبت رفض الطن عن باقى الطاعنات ثم قدمت مذكرة ثانية عدلت فيها عن الدفع بعدم قبول الطعن من الطاعنة السابعة ورأت قبوله لتوفر مصلحتها فيه وطلبت نقض الحكم بالنسبة للطاعنة السابعة فى خصوص السبب الاول ورفض الطعن بالنسبة لباقى الطاعنات وبالجلسة المحددة لنظره تمسكت النيابة برأيها الوارد فى مذكرتها الثانية . وحيث انه يبين من الوقائع المتقدم ذكرها ومن الحكم المطعون فيه ان الطاعنات الستة الاوليات أقمن الدعوى على ورثة المرحوم مصطفى عبد العاطى زهرة وهم المطعون ضدهم والطاعنة السابعة تطلب صحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 19 يناير سنة 1959 الصادر لهن من المورث المذكور وقد قضت محكمة الدرجة الاولى بصحة ونفاذ هذا العقد وألزمت المدعى عليهم (المطعون عليهم والطاعنة السابعة) بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة ، فاستأنف المطعون ضدهم الاربعة الاول هذا الحكم طالبين الغاءه ورفض الدعوى مع إلزام المستأنف ضدهم الستة الاوليات ( الطاعنات الستة الاوليات ) بالمصروفات وقد اختصموا الطاعنة السابعة فى هذا الاستئناف ولكنهم لم يوجهوا اليها طلبات ما وقد قدمت هذه الطاعنة مذكرة وافقت فيها على الحكم الابتدائى ودفعت ببطلان الاستئناف وقد قضت محكمة الاستئناف بتعديل الحكم المستأنف الى الحكم بصحة ونفاذ العقد المؤرخ 19 يناير سنة 1959 بالنسبة ل 3 ف و 5 ط و 15 س بوصف كونه وصية وليس بيعا منجزا والزمت المستأنف ضدهن السبعة الاوليات (الطاعنات) بالمصروفات المناسبة عن الدرجتين وامرت بالمقاصة فى اتعاب المحاماه وظاهر مما تقدم ان الحكم المطعون فيه قد قضى على الطاعنة السابعة باقل مما قضى به الحكم الابتدائى الذى ارتضته ولم تستأنفه وبالتالى فان طعنها فى هذا الحكم بطريق النقض يكون غير مقبول لانتفاء مصلحتها فيه ولا يغير من هذا النظر ما تقوله النيابة فى مذكرتها من ان الحكم المطعون فيه قد الزمها مع باقى الطاعنات بالمصروفات المناسبة عن الدرجتين ذلك ان طعنها لم يتناول هذا الشق من الحكم ولم تتعرض له أسباب الطعن ومن ثم يتعين الحكم بعدم قبول الطعن من الطاعنة السابعة . وحيث إن الطعن بالنسبة لباقى الطاعنات قد استوفى اوضاعه الشكلية . وحيث إن الطعن أقيم على اربعة أسباب حاصل أولها أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وشابه الفساد فى الاستدلال ذلك أن الطاعنة السابعة دفعت فى المذكرة المقدمة منها لمحكمة الاستئناف ببطلان الاستئناف لعدم إعلانها به فى موطنها وقد رفض الحكم المطعون فيه هذا الدفع استنادا الى أن القول بأنها أعلنت بصحيفة الدعوى أمام محكمة الدرجة الاولى مع شقيقها عبد العال راغب زهرة فى نفس المكان الذى أعلنت فيه بالاستئناف ولم تعترض على هذا الاعلان أمام تلك المحكمة وأنها لم تقدم ما يدل على أنها غيرت موطنها بعد حصول ذلك الاعلان وهذا الذى أقام الحكم عليه قضاءه ولا يصلح للتدليل على صحة إعلانها بالاستئناف لأن من حقها أن تتمسك ببطلان إعلانها بصحيفة الدعوى وبالاستئناف فى أية حالة تكون عليها الدعوى كما أنها لم تحضر أمام محكمة الدرجة الاولى حتى يعتبر سكوتها عن إبداء الدفع ببطلان إعلانها بصحيفة الدعوى تسليما منها بصحة هذا الاعلان وبذلك يكون رد الحكم المطعون فيه على الدفع ببطلان الاستئناف الموجه الى الطاعنة السابعة غير سائغ مما يجعل الحكم غير مستند الى أسباب تحمله فى هذا الخصوص . وحيث إن هذا النعى غير مقبول ذلك ان البطلان المترتب على اعلان الطاعنة السابعة بالاستئناف فى غير موظنها هو بطلان نسبى مقرر لمصلحتها فليس لغيرها ان يتمسك به . ولما كانت هذه المحكمة قد انتهت الى عدم قبول الطعن المرفوع منها فانه لا يقبل من الطاعنات الاخريات ابداء هذا السبب من اسباب الطعن . ولا يقدح فى ذلك ما يقلنه من وجود مصلحة لهن فى النعى لما يستتبعه القضاء ببطلان الاستئناف الموجه الى الطاعنة السابعة من بطلان الاستئناف برمته بسبب عدم قابلية الموضوع للتجزئة - ذلك ان الموضوع الذى صدر فيه الحكم المستأنف مما يقبل التجزئة لان دعوى صحة التعاقد من الدعاوى التى لا تقبل التجزئة الا اذا كان محل العقد غير قابل لها - بطبيعته او بحسب قصد عاقديه وهما أمران غير متحققين فى صورة الدعوى التى صدر فيها الحكم المستأنف ومن ثم فان بطلان الاستئناف بالنسبة للطاعنة السابعة يكون مقصورا عليها دون باقى المستأنف عليهم الذين صح اعلانهم وبذلك لا تفيد منه الطاعنات الستة الاوليات وبالتالى فلا يكون لهن النعى على الحكم لرفضه القضاء بهذا البطلان . وحيث إن حاصل السبب الثانى بطلان الحكم المطعون فيه لاستناده الى تحقيق باطل وفى بيان ذلك تقول الطاعنات إن التحقيق الذى اعتمد عليه الحكم المطعون فيه فى قضائه باطل لأن الطاعنة السابعة لم تعلن بحكم الاحالة الى التحقيق الصادر بتاريخ 10 أبريل سنة 1962 ولا بمنطوقة مع أنها لم تحضر النطق به وفى ذلك مخالفة لما نص عليه الحكم المذكور من إعلان من لم يحضر النطق به بمنطوقة - ولنص المادة 160 من قانون المرافعات التى توجب إعلان منطوق حكم التحقيق الى من يحضر النطق به وإلا كان العمل لاغيا كما أن محضر التحقيق الذى تضمن شهادة شهود الطرفين جاء باطلا لأنه لم يبين فيه إسم المستشار الذى تولى التحقيق وإسم الكاتب . وحيث إنه لما كان البطلان الذى يترتب على عدم اعلان الطاعنة السابعة بمنطوق حكم التحقيق مقرر لمصلحتها ولها وحدها التمسك به دون باقى الطاعنات فان النعى فى شقه الاول لا يجوز قبوله منهن والنعى فى شقة الآخر الخاص ببطلان محضر التحقيق - مردود ذلك أن المادة 219 من قانون المرافعات التى عددت البيانات التى يجب اشتمال محضر التحقيق عليها لم يستلزم ذكر اسم القاضى المنتدب للتحقيق والكاتب واكتفت بتوقيع كل منهما على هذا المحضر ولما كان الثابت من الحكم المطعون فيه ومن الصورة الرسمية لمحضر التحقيق المقدمة بملف الطعن ان هذا المحضر يحمل توقيع المستشار الذى تولى التحقيق والكاتب فان هذا الشق من النعى يكون غير سديد . وحيث وحث إن حاصل السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه قد شابه البطلان لابتنائه على إجراءات باطلة ذلك أن صفة ...................... فى الوصاية على إخواته القصر فوقية وصالح وعبد الغفار قد زالت بالقرار الصادر من محكمة الاحوال الشخصية فى 3 مايو سنة 1962 بقبول استقالته من الوصاية وتعيين ...........................................وصيا بدلا منه . ولم يمثل الوصى الجديد فى الخصومة الا بعد تعجيله الاستئناف فى 31 يولية سنة 1962 ولما كان قد ترتب على زوال صفة الوصى الاول انقطاع سير الخصومة فى الاستئناف بقوة القانون وبالتالى بطلان كل إجراء حصل خلال فترة الانقطاع الواقعة بين 3 مايو سنة 1962 و 31 يولية سنة 1962 فإن التحقيق الذى استند اليه الحكم المطعون فيه والذى جرى فى يوم 7 مايو سنة 1962 أى أثناء تلك الفترة يكون باطلا ويترتب على بطلانه بطلان الحكم المطعون فيه الذى انبنى عليه . وحيث انه وان كانت الخصومة فى الاستئناف قد انقطع سيرها لزوال صفة....................... فى الوصاية على اخوته القصر بالقرار الصادر من محكمة الاحوال الشخصية فى 3 مايو سنة 1962 الا انه لما كان الوصى الجديد على محمد زهره قد عجل الاستئناف بصحيفة اعلنت فى 31 يوليه سنة 1962 ولم يتمسك ببطلان اجراءات التحقيق التى حصلت اثناء الانقطاع وكان قضاء هذا المحكمة قد جرى على ان بطلان الاجراءات المترتب على انقطاع سير الخصومة هو بطلان نسبى قرره القانون لمصلحة من شرع الانقطاع لحمايته تمكينا له من الدفاع عن حقوقه وهم خلفاء المتوفى أو من يقومون مقام من فقد اهليته أو زالت صفته فلا يحق لغيرهم أن يحتج بهذا البطلان واذ كانت الطاعنات الستة الاوليات لسن ممن يقبل منهن التمسك بالبطلان المترتب على زوال صفة الوصى على القصر فان النعى على الحكم منهن بهذا السبب يكون غير مقبول . وحيث إن حاصل السبب الرابع أن الحكم المطعون فيه قد لحقه البطلان ذلك أن الطاعنة السابعة دفعت أمام محكمة الاستئناف بعدم قبول الدعوى بالنسبة للمستأنفتين الرابعة والخامسة ستيته و ....................... وهما بنتا أخ المورث البائع تأسيسا على انتفاء مصلحتهما فى النزاع لانهما لا يرثان فى المورث المتصرف وقد رفض الحكم المطعون فيه هذا الدفع ضمن الدفوع التى قضى برفضها دون أن يبين الاسباب التى أقام عليها قضاءه برفضه مما يجعله خاليا من التسبيب على وجه يبطله . وحيث إن هذا النعى غير مقبول من الطاعنات الستة الاوليات لان الطاعنة السابعة التى حكم بعدم قبول الطعن منها هى التى تمسكت بهذا الدفع وهى وحدها التى كان يقبل منها النعى على الحكم لاغفاله الرد عليه . اما الطاعنات الستة الاوليات فلم يسبق لهن التمسك بهذا الدفع امام محكمة الاستئناف ومن ثم فلا يقبل منهن التحدى به لاول مرة امام محكمة النقض لما يخالطه من واقع يجب عرضه على محكمة الموضوع ولانه ليس من الدفوع المتعلقة بالنظام العام . وحيث انه لما تقدم يتعين الحكم بعدم قبول الطعن بالنسبة للطاعنة السابعة وبرفضه بالنسبة لباقى الطاعنات .

متى كان الحكم الإستئنافى قد قضى على الطاعن بأقل مما قضى به الحكم الإبتدائى الذى إرتضاه ولم يستأنفه فإن طعنه فى هذا الحكم بطريق النقض يكون غير مقبول لإنتفاء مصلحة فيه ولا يغير من ذلك إلزامه مع باقى الطاعنين المصروفات متى كان طعنه لم يتناول هذا الشق من الحكم ولم تتعرض له أسباب الطعن.

البطلان المترتب على إعلان الإستئناف فى غير موطن المستأنف عليه هو بطلان نسبى مقرر لمصلحته فليس لغيره - من المستأنف عليهم - أن يمسك به متى كان موضوع الدعوى التى صدر فيه الحكم المستأنغ مما يقبل التجزئة.

دعوى صحة التعاقد لا تعتبر من الدعاوى التى تقبل التجزئة إلا إذا كان محل العقد غير قابل لها بطبيعته أو بحسب قصد عاقديه.

البطلان المترتب على عدم إعلان أحد الخصوم بمنطوق حكم التحقيق مقرر لمصلحته وله وحده التمسك به.

عددت المادة 219 من قانون المرافعات البيانات التى يجب إشتمال محضر التحقيق عليها ولم تستلزم ذكر إسم القاضى المنتدب والكاتب وإكتفت بتوقيع كل منهما. ومن ثم فإذا كان محضر التحقيق يحمل توقيع المستشار الذى تولى التحقيق والكاتب فإن النعى ببطلانه لعدم بيانه إيهما يكون غير سديد.

بطلان الإجراءات المترتب على إنقطاع سير الخصومة هو بطلان نسبى قرره القانون لمصلحة من شرع الإنقطاع لحمايته تمكيناً له من الدفاع عن حقوقه وهم خلفاء المتوفى أو من يقومون مقام من فقد أهليته أو زالت صفته فلا يحق لغيرهم أن يحتج بهذا البطلان.

النعى على الحكم ببطلانه لعدم بيان الأسباب التى أقام عليها قضاءه برفض الدفع بعدم قبول الدعوى المؤسس على أن رافعها غير وارث لا يقبل التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض إلا من الطاعن الذى تمسك بهذا الدفع أمام محكمة الإستئناف لما يخالطه من واقع يجب عرضه على محكمة الموضوع.