الطعن رقم 48 لسنة 17 قضائية

برياسة محمد المفتى الجزايرلى وحضور سليمان حافظ وصادق فهمى وأحمد حلمى وعبد الرحيم غنيم.

إذا امتنعت محكمة الاستئناف عن الفصل في دفاع أبداه المستأنفون، قائلة إنه يعتبر طلباً جديداً لا يجوز إبداؤه لأول مرة في الاستئناف، وكان هذا القول مخالفاً للثابت في أوراق المرافعات من أن المستأنفين كانوا قد أبدوه وجعلوا منه أساساً لدعواهم، كان حكمها باطلاً متعيناً نقضه.

إذا كان الثابت من الصورة الرسمية لصحيفة الاستئناف أن مقدميها نازعوا في جواز توجيه إجراءات التنفيذ على التركة في شخص بعض الورثة قائلين بوجوب اختصامهم جميعاً كما يتقدم كل منهم بما عسى أن يكون لديه من وجوه الدفاع، وقرروا أن ما قال به الحكم من أنه يكفى توجيه الخصومة لبعض الورثة، إذ ينتصب الوارث خصماً عن الباقين ما دام الدين قد التزمت به التركة، لا محل لتطبيقه في الدعوى حيث لم توجه إجراءات التنفيذ المطلوب إبطالها إلى بعض الورثة باعتبارهم نائبين عن الباقين بل وجهت إلى جميع الورثة فصح اختصام البعض دون البعض، ثم تمسكوا - في سبيل التدليل على قيام التعارض بين مصالح الورثة الموجب لاختصامهم جميعاً - بأن الإجراءات المطلوب إبطالها اتخذت بحكم مؤسس على صلح عقده غيرهم من الورثة ولم يشتركوا هم فيه ولا أقروه، ومع ذلك لم تتحدث محكمة الاستئناف في حكمها عن شيء من ذلك وأيدت الحكم الابتدائي لأسبابه، فإنها بذلك تكون قد أعجزت محكمة النقض عن مراقبة تطبيق القانون، ويتعين نقض حكمها لقصوره.