الطعن رقم 1168 لسنة 12 قضائية

برئاسة السيد الأستاذ المستشار / صالح محمد حامدي وكيل مجلس الدولة ورئيس المحكمة0 وعضوية كلا من :- السيد الأستاذ المستشار المساعد / سمير أحمد عبد المقصود السيد الأستاذ النائـــــــــــــــــــــــب / مصطفي محمود عمران وحضور السيد الأستاذ المنــدوب / حسن علي أحمد مفوض الدولة وسكرتــــــارية السيـــــــــد/ صلاح فؤاد حامد سكرتير المحكمة

بعد الإطلاع علي الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانونا 0 ومن حيث أن المدعي يهدف بدعواه إلي الحكم بقبول الدعوى شكلا وفي الموضوع بإعادة تعيينه بالمؤهل العالي وفقا لأحكام المادة 25 مكرر من القانون رقم 47 لسنة 1978المعدل بالقانون رقم 5 لسنة 2000 وما يترتب علي ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات 0 وحيث أن قضاء المحكمة الإدارية العليا قد استقر علي أن دعوى الإلغاء إنما هو دعوى عينية توجه إلي قرار إداري فإذا انتفي وجود القرار تخلف مناط قبول الدعوى ، والقرار الإداري كما قد يكون صريحا بأن تفصح عنه جهة الإدارة بإرادتها الملزمة في الشكل الذي يحدده القانون بما لها من سلطة بمقتضي القوانين واللوائح بقصد إحداث مركز قانوني معين وقد يكون سلبيا وذلك عندما تمتنع جهة الإدارة عن اتخاذ إجراء معين كان من الواجب عليها اتخاذه بحكم القانون بمعنى أنه يعين لقيام القرار السلبي أن 2- تابع الحكم رقم 1168 لسنة 12ق يكون ثمة إلزام علي الجهة الإدارية باتخاذ قرار معين ، فإذا لم يكن إصدار مثل هذا القرار واجبا عليها فإن امتناعها عن إصداره لا يشكل قرارا سلبيا مما يقبل الطعن بالإلغاء 0( يراجع حكمها في الطعن رقم 1920 لسنة 37 ق ع جلسة 31/8/1993 مجموعة المبادئ القانونية السنة 38 الجزء الثاني ص 1981 م0) ومن حيث أن من المقرر أن التعيين هو من الملائمات التي تستقل بها الجهة الإدارية بما لها من سلطة تقديرية لا معقب عليها إلا في حالة الانحراف بها أو إساءة استعمالها 0 ومن حيث أن المادة (25 مكررا ) من القانون رقم 47 لسنة 1978 بشان نظام العاملين المدنيين بالدولة والمعدلة بالقانون رقم (5) لسنة 2000 تنص علي أن " مع مراعاة حكم البند (1) من الفقرة الثالثة من المادة 18 من هذا القانون يجوز للسلطة المختصة تعيين العاملين الذين يدخلون الخدمة بدون مؤهل ثم يحصلون علي مؤهل أثناء الخدمة والعاملين الحاصلين علي مؤهل دراسي وعينوا علي وظيفة لا تتطلب مؤهلا دراسيا ولا تتطلب ذات المؤهل الدراسي الذي كانوا يحملونه وقت تعيينهم وكذا العاملين الحاصلين أثناء الخدمة علي مؤهلات أعلي وذلك في الوظائف الحالية بالوحدات التي يعملون بها 0 وحيث أن مفاد ما تقدم ان المادة 25 مكرر المشار إليها هي مادة إعادة تعيين وان جميع حالات الاستفادة من حكم هذه المادة يتوقف في كل الأحوال علي استخدام السلطة المختصة لحقها الثابت قانونا في إعادة التعيين وفقا لأحكام هذه المادة وقد تضمن القانون رقم (5) لسنة 2000 تعديلا للمادة (25) وذلك باستبدال نص الفقرة الأولي من هذه المادة بإضافة فئات جديدة لم تكن مخاطبة بها بهدف استفادتهم من حكمها لعلاج مشكلة العاملين الحاصلين علي مؤهلات أعلي أثناء الخدمة 0 ومن حيث أن التعيين طبقا للحكم الوارد في المادة ( 25 مكرا ) سالفة الذكر هو من قبيل الملائمات المتروكة للسلطة الإدارية المختصة ومن ثم فهو يخضع لسلطتها التقديرية دونما إلزام عليها بتعيين العاملين الذين يحصلون أثناء الخدمة علي مؤهلات أعلي ، إذ لم يقيدها المشرع بإجراء هذا التعيين وإنما ورد النص في هذه المادة صريحا بأنه يجوز للسلطة المختصة تعيين العاملين الذين يحصلون أثناء الخدمة علي مؤهلات أعلي 000وبذلك خضع أمر هذا التعيين لسلطتها التقديرية ومن ثم لا يستمد العامل الذي يحصل أثناء الخدمة علي مؤهل أعلي حقه في التعيين في الوظيفة التي يتوافر فيها شروطها من قاعدة تنظيمية عامة واجبة التطبيق علي حالته بل من القرار الإداري الذي يصدر تعيينه من الجهة الإدارية المختصة بناء علي سلطتها التقديرية 0( يراجع حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 2511 لسنة 34 ق ع جلسة 24/2/1991 مجموعة المبادئ القانونية السنة 36 العدد الأول ص 698 )0 ومن حيث أنه بتطبيق ما تقدم علي وقائع الدعوى الماثلة ولما كان الثابت من الأوراق أن المدعي من العاملين بمديرية المساحة بأسوان بوظيفة فني بالدرجة الثالثة الفنية وأنه ينشد بدعواه الراهنة إعادة تعيينه بمؤهله الأعلى - بكالوريوس المعهد العالي للتعاون الزراعي وذلك استنادا إلي حكم المادة 25 مكرر من القانون رقم 47 لسنة 1978 والمعدلة بالقانون رقم 5 لسنة 2000 ولما كان ذلك وكان التعيين طبقا لأحكام المادة 25 مكرر سالفة الذكر هو من قبيل الملائمات المتروكة لجهة الإدارة بما لها من سلطة تقديرية حيث أن المشرع لم يلزمها بإجراء هذا التعيين ومن ثم لا يكون هناك ثمة إلزام عليها بإعادة تعيينه بمؤهله المشار إليه ومن ثم ينتفي وجود القرار النهائي الذي يمكن مخاصمته بدعوى الإلغاء الأمر الذي يتعين معه القضاء بعدم قبول الدعوى لانتقاء القرار الإداري 00 وحيث أن من يخسر الدعوى يلزم بمصروفاتها عملا بنص المادة 184 مرافعات 0 فلهذه الأسباب حكمت المحكمة : بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإداري وألزمت المدعي المصروفات 0

أقام المدعي دعواه الماثلة بتاريخ 28/12/2003 بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة طلب في ختامها الحكم بقبول الدعوى شكلا وفي الموضوع بأحقيته في تعيينه بدرجة بكالوريوس التعاون والإرشاد الزراعي اعتبارا من 21/7/2002 تاريخ حصوله علي المؤهل مع إلزام الجهة الإدارية بصرف الفروق المالية والعلاوات الخاصة المترتبة علي ذلك تطبيقا لنص المادة 25 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة مع إلزام الجهة الإدارية المصروفات والأتعاب 0 وقال المدعي شرحا لدعواه أنه يعمل بمكتب المساحة بإدفو التابع لمديرية المساحة بأسوان حيث أنه حاصل علي شهادة المعهد الفني للمساحة حيث عُين بها في 5/12/1990، ثم أثناء الخدمة حصل علي بكالوريوس التعاون والإرشاد الزراعي ، وأنه يحق له التعيين بموجبه تطبيقا لحكم المادة 25 مكررا من القانون رقم 47 لسنة 1978 إلا أن جهة الإدارة رفضت ذلك ، فتقدم إلي لجنة التوفيق في المنازعات المختصة ثم أقام دعواه الماثلة 0 وخلص إلي طلباته سالفة الذكر 0 وقد جري تحضير الدعوى لدي هيئة مفوضي الدولة علي النحو الثابت بمحاضر الجلسات ، حيث قدم الحاضر عن المدعي حافظة مستندات ضمت المستندات المبينة بها وقدم مذكرة دفاع كما قدم محامي الدولة حافظتي مستندات ومذكرة دفاع وقد أودعت تلك الهيئة تقريرا مسببا بالرأي القانوني فيها 0 وقد تحدد لنظر الدعوى أمام المحكمة جلسة 14/5/2005 وما تلاها من جلسات حيث قررت بجلسة 3/9/2005 إصدار الحكم بجلسة اليوم وصرحت بتقديم مذكرات خلال شهر ، وقد أنقضي هذا الأجل ولم يقدم شئ 0 وبهذه الجلسة قررت المحكمة إعادة الدعوى للمرافعة لجلسة اليوم لتغيير التشكيل وإصدار الحكم آخر الجلسة ، وبها صدر وأودعت مسودته المشتملة علي أسبابه ومنطوقة لدي النطق به 0