الطعن رقم 111 لسنة 16 قضائية

برياسة محمد المفتى الجزايرلى وكيل المحكمة وبحضور سليمان حافظ ومصطفى مرعى وصادق فهمى وعبد الرحيم غنيم.

لا يقبل التحدي لأول مرة أمام محكمة النقض بأن الحكم قد خالف المادة 351 من قانون المرافعات إذ قضي بقبول الاستئناف شكلاً في حين أن الحكم المستأنف صدر حضورياً بالنسبة إلى بعض المستأنفين وغيابياً بالنسبة إلى بعض. فإن هذا الدفع وإن كان متعلقاً بالنظام العام إلا أن الفصل فيه يستلزم تحقيق عنصر واقعي هو هل ظل الطعن بطريق المعارضة جائزاً أم أنه أصبح غير جائز إما لقبول الحكم وإما لانقضاء ميعاد المعارضة فيه وإما لغير ذلك.

إنه وإن كانت الملكية الشائعة تسري بقدرها إلى كل أجزاء المال المشاع فإن ذلك لا يمحو ما لكل حصة فيه من كيان ذاتي فتكون في كل جزء منه متميزة بالقوة عن غيرها إلى حصول القسمة، وحينئذ تصير متميزة بالفعل. ذلك أن الحصة الشائعة وإن لم تكن في العيان متميزة حالاً فإنها متميزة بالقسمة مآلاً، وبموجب ما للقسمة من أثر رجعي كاشف تكون في نظر القانون متميزة عن غيرها من أول الأمر. فإذا قضى حكم برفض دعوى تثبيت ملكية أرض اشتراها المدعي، مؤسساً ذلك على بطلان عقد البيع الصادر إليه نتيجة سبق الحكم ببطلان عقد تمليك البائع الأصلي، في حين أن هذا البائع كان قد تملك بعد البيع الصادر منه حصة شائعة في جملة الأطيان يمكن أن تخرج منها الحصة المبيعة فلا مخالفة في ذلك للقانون. إذ أن ما باعه البائع الأصلي وآل أخيراً إلى المدعي وإن كان قدراً شائعاً في جملة الأطيان فإنه قدر معين بذاته متميز عن غيره بكونه هو ما اشتراه هذا البائع من أحد الورثة وقضى بإبطال البيع الصادر له في خصوصه، فهو لذلك يختلف عن القدر الشائع الذي تملكه البائع المذكور فيما بعد بالشراء من مالك آخر مشتاع.

متى كان الحكم قد أثبت أن المدعي لم يشتر إلا مجرد حق متنازع فيه، فإن قضاءه برفض دعواه بالضمان يكون موافقاً لحكم المادة 353 من القانون المدني التي تقضي بأن لا ضمان أصلاً على من باع مجرد حق متنازع فيه.