الطعن رقم 105 لسنة 16 قضائية

برياسة جندى عبد الملك وكيل المحكمة وبحضور محمد المفتى الجزايرلى و أحمد على علوبة و مصطفى مرعى ومحمد صادق فهمى.

إذا ادعى شخص ملكية عين بموجب حكم مرسى مزاد، ودفع أخوه دعواه بأنه إذ اشترى ما رسا مزاده عليه بموجب الحكم المذكور إنما كان نائباً عن أبيه، ثم أخذت المحكمة بدفاع الأخ بانية ذلك على اعتبارات ذكرتها منها ورقة مقدمة في الدعوى يتنازل فيها المدعى إلى المرحوم والده وإلى أخيه هذا عما يملك في تلك العين، فالنعي على المحكمة بأنها قد أخطأت إذ استخلصت من تلك الورقة معنى النيابة عن الوالد وهى لا تفيده لا يكون له محل، فإن هذه الورقة وإن دل ظاهرها على أن التنازل الذي تضمنته إنما صدر إلى " المرحوم والده " فإنها دالة بالاقتضاء على أن المتنازل إليه هم خلفاء هذا الوالد، لا هذا الوالد نفسه، ضرورة أنه متوفى وأنه بعد وفاته لا يكون أهلاً لأن يصدر إليه تنازل.

التخارج هو أن يتصالح الورثة على إخراج بعضهم من الميراث على شيء معلوم. فإذا تضمنت الورقة اتفاقاً بين الإخوة على اختصاص كل منهم بعين من تركة أبيهم، فهي لا تعتبر تخارجاً، بل هي اتفاق على قسمة. وكل من وقعها فهو محجوج بها وإن لم يسجل عقدها إذ القسمة كاشفة للحق مقررة له، لا ناقلة ولا منشئة له، فتسجيلها غير لازم إلا للاحتجاج بها على غير العاقدين.

إذا كانت القسمة قد عابها أنها لم يشترك فيها إلا بعض الشركاء فلا يحق لمن عقدها منهم أن يتمسك ببطلانها المترتب على ذلك، بل الذي يحق له التمسك بهذا البطلان هو من لم يكن طرفاً فيها.