الطعن رقم 85 لسنة 15 قضائية

برياسة جندى عبد الملك وبحضور أحمد نشأت ومحمد المفتى الجزايرلى وسليمان حافظ ومصطفى مرعى.

إذا كان حق الشفيع في طلب الأخذ بالشفعة إنما ينشأ بالبيع مع قيام المسوغ، فإن العين المشفوعة لا تصير إلى ملك الشفيع في غير حالة التراضي إلا بالحكم النهائي القاضي بالشفعة. ولا سند في القانون لدعوى الشفيع بريع العين عن المدة السابقة للحكم ولو كان قد عرض الثمن على المشتري عرضاً حقيقياً وأودعه خزانة المحكمة إثر رفضه. ذلك بأن الشارع إذ نص في المادة 18 من قانون الشفعة على أن حكم الشفعة يعتبر سنداً لملكية الشفيع إنما أراد بالسند السبب القانوني المنشئ لحق الملكية، لا دليل الملكية أو حجيتها. ومقتضى هذا النظر ولازمه أن المشفوع لا يصير إلى ملك الشفيع إلا بعد هذا الحكم؛ أما قبله فلا، لأن المسبب لا يوجد قبل سببه، ولأن ما جعله الشارع من الأحكام منشئاً للحقوق لا ينسحب على الماضي. ولا يفيد أن لحكم الشفعة أثراً رجعياً ما جاء في المادة العاشرة من قانون الشفعة مفيداً حق المشتري في البناء والغراس في العين المشفوعة، ولا ما جاء في المادة الثانية عشرة قاضياً بأنه لا يسري على الشفيع كل رهن من المشتري وكل حق اختصاص حصل عليه دائنوه وكل بيع وكل حق عيني قبله المشتري أو اكتسبه الغير ضده بعد تسجيل طلب الشفعة، فإن الشارع المصري إنما أخذ أحكام هاتين المادتين جملة من فقه الحنفية وهى مخرجة فيه، لا على فكرة الأثر الرجعي، بل على فكرة العدل والبعد عن الجور والتوفيق بالقدر المستطاع بين ما تعارض من مصلحتي المشتري والشفيع. وكذلك لا يتعارض القول بتملك الشفيع من وقت الحكم بالشفعة مع ما نص عليه في المادة الثالثة عشرة من حلول الشفيع محل المشتري في حقوقه والتزاماته بالنسبة إلى البائع، ولا مع ما نص عليه فيها من أن الشفيع ليس له في حالة الاستحقاق أن يرجع إلا على البائع، فإن هذا لا يعين أن الشفيع يحل محل المشتري من وقت طلب الشفعة.