الطعن رقم 97 لسنة 13 قضائية

برئاسة محمد زكى على وكيل المحكمة وبحضور محمد كامل مرسى ونجيب مرقس وأحمد نشأت ومحمد المفتى الجزايرلى .

إذا كانت الأرض المشفوع بها والأرض المشفوع فيها هما في الأصل أرضاً واحدة مملوكة لشريكين على المشاع ثم قسمت قسمين بينهما سكة زراعية عملت على حساب القسيمين ومملوكة لهما مناصفة، وكان الحد الشرق للأرض المشفوع فيها هو نصف هذه السكة والحد الغربي للأرض المشفوع بها هو نصف السكة المذكورة، فإن الجوار بين الأرضين يكون قائماً.

متى كان كل من صاحبي الأرضين يملك نصف السكة الزراعية التي اتفقا على عملها على حسابهما، وكان لكل منهما حق الانتفاع بالمرور فيها كلها، فإن كلا منهما في انتفاعه بالمرور فيها إنما يستعمل حق ملكيته في النصف المجاور لأرضه وحق الإرتفاق على النصف الآخر. ولا يوجد قانوناً ما يمنع من أن يكون الطريق المقرر عليه حق الإرتفاق هو نفسه الذي يتوافر به الجواز.

إن وجود حق ارتفاق للغير على أرض الطريق الذي بين الأرضين لا يمنع الجوار بينهما، لأن حق الإرتفاق على أرض لا يخرج هذه الأرض عن ملكية أصحابها بل هي تظل جزءاً من العقار المملوك لهم. كما أن اشتراك الغير في الانتفاع بحق الإرتفاق الذي للأرض المشفوعة أو المشفوع بها لا يحرم الشفيع من التمسك بهذا الحق للمطالبة بالشفعة، لأن القانون لم يشترط أن يكون حق الإرتفاق الذي على الأرض المشفوعة مقرراً لمصلحة أرض الجار دون غيرها أو أن يكون حق الإرتفاق الذي على أرض الجار مقرراً لمصلحة الأرض المشفوعة وحدها.

إذا كان الثابت أن الأرض المشفوع بها تروى بمرور المياه من فتحة في ترعة إلى ساقية تابعة للأرض المشفوع فيها ومنها إلى ساقية تابعة للأرض المشفوع بها، وأن أرض الساقية الأولى المجاورة للترعة داخلة ضمن الأرض المبيعة، فإن الأرض المشفوع بها يكون لها، والحالة هذه، حق ارتفاق على الأرض المشفوع فيها ذاتها لا على الساقية وحدها ما دامت الساقية متصلة بالأرض والمياه التي تروى منها الأرض المشفوع بها لا تصل إليها إلا بمرورها بالأرض التي بها الساقية ثم ببئرها.

يجوز للجار الذي يملك على الشيوع أن يطلب الشفعة ولو لم يشترك معه باقي شركائه في الملك. وذلك لأنه إنما يملك نصيبه في كل ذرة من العقار المشترك. ولا يؤثر في ذلك احتمال أن تسفر القسمة فيما بعد عن حرمانه من الجزء المجاور للعقار المشفوع، لأن القانون إنما يشترط أن يكون الشفيع مالكاً لما يشفع به وقت بيع العقار المشفوع وأن يبقى مالكاً له لحين الأخذ بالشفعة، وبقاء الجوار ليس شرطاً لبقاء الاستحقاق، فإذا حصلت القسمة قبل القضاء للشفيع بالشفعة ولم يختص بالجزء المجاور للعقار المشفوع سقط حقه فيها، أما إذا قضي له بها قبل حصول القسمة فلا يهم زوال ملكه الذي يشفع به بعد ذلك عن طريق القسمة أو عن طريق آخر.