الطعن رقم 28345 لسنة 58 قضائية

برئاســـة الســـــيد الأستــاذ المستشـــــار / فاروق على عبد القادر رئيس محكمة القضاء الإداري وعضوية السيدين الأستاذين المستشارين / هشام محمود طلعت الغزالى نــــــائب رئيس مجلس الدولة و د. حمدى حسن الحلفاوى نائــــب رئيس مجلس الدولة وحضـــور الســــيد الأســــتاذ المـــستشار/ مفوض الدولــــــــــــــــــــــــة وسكرتــــــــــــــــارية السيــــــــــــــــــــــد / ســـامي عـــــبد الله أمــيـــــــــن الســــــــــــــــــــر

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات ، و المداولة قانونا 0 من حيث إن المدعـى يهدف حقيقة بدعواه إلى الحكم بإلغاء قرارات شيخ الأزهر السلبى بالامتناع عن ضم المعهد الأزهرى المذكور إلى الأزهر وتعيين العمالة المتطوعة به ( من مدرسين وإدارين وعمال ) مع ما يترتب على ذلك من آثار وكذا إلغاء القرار رقم 1089 لسنة 2002 مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها عدم تطبيقه على العمالة المتطوعة بمعهد أبو ايوب الاعدادى الأزهرى للفتيات . ومن حيث إنه عن الدفع المبدى بعدم اختصاص المحكمة نوعيا بنظر الدعوى ، فإن البين من الأوراق أن المدعى لا يهدف من دعواه تعيين العمالة المتطوعة بوظائف معينة وبمستوى محدد ، وإنما يبغى من دعواه ضم المعهد المذكور إلى الأزهر ويتعين العمالة المتطوعة بعد أن تم تشغيل المعهد المذكور ، وذلك طبقا لحكام المادة الولى من القانون رقم 16 لسنة 1999 ، المر الذى يختص معه المحكمة بنظر الدعوى ، مما يتعين معه الالتفات عن الدفع المبدى فى هذا الشأن ، وينتفى معه إيضا الدفع بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإدارى ومن حيث إنه عن الدفع المبدى بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة أو مصلحة فإنه لما كان الثابت من الأوراق أن المدعى هو المشرف على بناء المعهد الصادر بشأنه القرارين المطعون فيهما ، وبهذه المثابة فإن المدعى يكون له مصلحة وصفة فى الطعن على القرارين المذكورين ، مما يتعين معه رفض الدفع المبدى فى هذا الشأن . ومن حيث إن الطعن على القرار السلبى بالامتناع لا يتقيد بميعاد طالما ظل الامتناع مستمرا ، وإذ استوفت الدعوى أوضاعها الشكلية الأخرى فهى مقبولة شكلا 0 ومن حيث إن المادة 90 من اللائحة التنفيذية لقانون إعادة تنظيم الأزهر رقم 103 لسنة 1961 تنص على أن " تخضع المعاهد الخاصة للأشراف الفنى للإدارة العامة للمعاهد الأزهرية إذا استوفت الشروط التى يصدر بها قرار من وزير شئون الأزهر بناء على طلب شيخ الأزهر بعد موافقة المجلس الأعلى للأزهر واقتراح الإدارة العامة للمعاهد الأزهرية " وتنص المادة 92 من ذات اللائحة على أن " يضع المجلس الأعلى للأزهر بناء على اقتراح الإدارة العامة للمعاهد الأزهرية الشروط والمواصفات والإجراءات التى يتعين توافرها فى إنشاء المعاهد الخاصة أو التوسع فيها ، ويصدر بها قرار من وزير شئون الأزهر بناء على طلب شيخ الأزهر " 0 وتنص المادة 93 من تلك اللائحة على أن " لا يجوز فتح معهد خاص أو التوسع فيه ألا بترخيص سابق وبعد توافر الشروط والمواصفات واتخاذ الإجراءات المشار إليها فى المادة السابقة " وتنص المادة 94 من اللائحة المشار إليها على أن " تشكل لجنة للنظر فى منح هذه التراخيص من 0000 للوقوف على مدى توافر الشروط الخاصة بمنح الترخيص وللجنة أن تعاين مبانى المعهد وإمكانياته المادية وترفع تقريرها فى هذا الشأن مع ما ينتهى أليه رأيها إلى المجلس الأعلى للأزهر " 0 وتنص المادة 95 من اللائحة على أن " يصدر الترخيص النهائى بفتح المعهد أو التوسع فيه من شيخ الأزهر بعد موافقة المجلس الأعلى للأزهر بناء على تقرير اللجنة المشار إليها فى المادة السابقة " وتنص المادة 1 من القانون رقم 44 لسنة 71 19بتعديل المادة الأولى من القانون رقم 23 لسنة 65 فى شأن تعيين مدرسى مدارس تحفيظ القرآن الكريم الرسمية على أنه " استثناء من أحكام القانون رقم 46 لسنة 64 بشأن نظام العاملين المدنيين بالدولة يعين كافة العاملين بالمعاهد ومدارس تحفيظ القران الكريم التى ضمت أو تضم إلى الأزهر فى درجات تتفق ومؤهلاتهم العلمية أو صلاحيتهم بميزانية الأزهر مع إعفائهم من شرطى اجتياز الامتحان واللياقة الطبية ،و يكون الضم بقرار من وزير شئون الأزهر بعد موافقة وزير الخزانة "، ثم صدر القانون رقم 16 لسنة 99 بتعديل القانون رقم 23 لسنة 65 المشار إليه ونص فى المادة الأولى منه على أن " يستبدل بنص المادة الأولى من القانون رقم 23 لسنة 65 المعدل بالقانون رقم 44 لسنة 71 النص الآتي :- " يعين جميع العاملين بالمعاهد ومدارس تحفيظ القرآن الكريم التى تضم إلى الأزهر فى الوظائف المدرجة بميزانية المعاهد الأزهرية متى توافرت فيهم شروط شغلها ، وذلك بشرط اجتيازهم الامتحان المقرر لشغل هذه الوظائف وفقا للقواعد والإجراءات التى يصدر بتحديدها قرار من شيخ الأزهر 00000000000 كما يعين جميع العاملين بالمعاهد التى صدر قرار الأزهر بتشغيلها بشرط تأهيلهم لتولى هذه الوظائف ، ويكون الضم بقرار من وزير شئون الأزهر بعد موافقة وزير المالية 0 ومن حيث إن المستفاد من جماع النصوص المتقدمة ، أنه إذا استوفى أحد المعاهد الخاصة الشروط والمواصفات التى يضعها المجلس الأعلى للأزهر ، وبعد معاينة مبانى المعهد وإمكانياته المادية وتبين صلاحيته للعمل يصدر شيخ الأزهر آمره بتشغيل المعهد ويخضع للأشراف الفنى للإدارة العامة للمعاهد الأزهرية ، وبعد إصدار الأمر بتشغيل المعهد تأتى مرحلة ضمه إلى الأزهر وهى تتم بقرار يصدر من الوزير المختص بشئون الأزهر بعد موافقة وزارة المالية ، ويترتب على ضم المعهد إلى الأزهر تعيين العاملين فيه فى والوظائف المدرجة بميزانية الأزهر متى توافرت فيه شروط شغلها ، وقد آتى المشرع فى القانون رقم 16 لسنة 99 سالف الذكر بحكم جديد يقضى بوجوب تعيين العاملين بالمعاهد التى صدر قرار من الأزهر بتشغيلها على أن يتم تأهيلهم لتولى الوظائف التى يقومون بها ودون توقف على صدور قرار بضم هذه المعاهد إلى الأزهر 0 ومن حيث إنه عن الدفع المبدى بعدم دستورية الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون رقم 16 لسنة 1999 ، فإن هذا الدفع يقوم على أساسين أولهما :- " أن نص هذه الفقرة يخل بمبدأ الفصل بين السلطات حيث ألزم المشرع السلطة التنفيذية ممثلة فى الأزهر بتعيين العمالة المتطوعة بالمعاهد التى صدر قرار من الأزهر بتشغيلها ، على الرغم من أن هذه المعاهد لم تعد بعد من وحدات الأزهر لعدم صدور قرار بضمها إليه ، وثانيهما :- أن نص تلك الفقرة لا يتوافر فيه صفه العمومية والتجريد اللازم للنصوص التشريعية حيث ينصرف حكم تلك الفقرة إلى معاهد معينة عددها 513 معهدا هى التى صدر قرار من الأزهر بتشغيلها عند صدور القانون رقم 16 لسنة 1999 ودخوله حيز التنفيذ ، والواقع أن هذا الدفع مردود إذ أنه عن الأساس الأول للدفع فإن المقرر أن مبدأ الفصل بين السلطات لم يعد مبدأ جامدا مؤداه الفصل المطلق بين سلطات الحكم فى الدولة ، وإنما يعنى بمفهومة المستقر عليه فى الفقه الحديث قيام نوع من الفصل المرن والنسبى بين تلك السلطات بما يسمح بوجود نوع من التعاون والمشاركة فى الاختصاصات فيما بينها على نحو تختلف من نظام سياسى لآخر ، وهو ما يفرد مساحة من التعاون بين سلطات الدولة ، فى ضوء ما يرسيه الدستور من أصول وقواعد فى هذا الشأن ، وإذ اختص الدستور السلطة التشريعية بسن القوانين ولم يقصرها على موضوعات معينة وإنما جعل مجلس الشعب هو السلطة الأصلية فى التشريع فمن ثم يكون لمجلس الشعب أن يتدخل لممارسة وظيفة التشريع كلما قدر ملائمة ذلك نزولا على مقتضيات المصلحة العامة ، وفى ضوء ذلك ، ولما كان الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون رقم 16 لسنة 1999 قد أوردت تنظيما لتعيين العمالة المتطوعة بالمعاهد الأزهرية المقامة بالجهود الذاتية بغيه تجنب مشكله اجتماعية قد تنجم عن عدم تعيين تلك العمالة الذين يساهمون فى إقامة تلك المعاهد أو تجهيزها وعملوا فيها لمدة سنوات دون أجر ، وهو ما يشجع الأزهر على اتخاذ ما يلزم نحو ضم هذه المعاهد ، وإذ خلت نصوص الدستور من ثمه نص يستند لاختصاص بتنظيم هذا الموضوع لغير السلطة التشريعية ، من ثم فإنه ليس أمام السلطة التنفيذية سوى أن تنصاع لتنفيذ أحكام القانون بحسبانها القائمة على تنفيذ القوانين وفقا لمبدأ الفصل بين السلطات ، وأن إعراضها عن ذلك إنما ينطوى على إهدار للشرعية وسيادة القانون هذا بالإضافة إلى أن صدور قرار من الأزهر بتشغيل المعهد إنما يتيح للأزهر إدارته والإشراف عليه ومتابعته وتنفيذ التعليمات بشأنه ، رغم عدم صدور قرار بضم المعهد للأزهر . وفيما يتعلق بالأساس الثانى للدفع المذكور ، فأن اتصاف النص التشريعى بالعمومية والتجريد إنما يعنى إنه لم يوضع ليطبق على أشخاص محددين وإنما وضع بطريقة عامة مجردة وليطبق على حالات غير متناهية ولا يستنفذ النص غرضه بمجرد تطبيقية على حاله من هذه الحالات ، ونص الفقرة المذكورة لا ينصرف فى تطبيقه إلى مخاطبة طائفة محددة من العمالة المتطوعة بالمعاهد الأزهرية الذين صدر قرار الأزهر بتشغيلها قبل صدور القانون المذكور وإنما يطبق أيضا على تلك المعاهد التى يصدر قرار من الأزهر بتشغيلها بعد ذلك ، والقول بأن نص الفقرة المذكورة يشمل الطائفة الأولى دون الثانية ، إنما هو الذى يلحق شبه عدم الدستورية بهذا النص لإخلاله بمبدأ المساواة فى تعيين العمالة المتطوعة ، وهو ما يجب تنزيه المشرع عن الوقوع فيه . ومن حيث إنه على هدى ما تقدم ، فإنه عن قرار الأزهر بعدم ضم المعهد المذكور إلى الأزهر ، فأنه لماكان الثابت من الأوراق أن هذا المعهد قد صدر قرار من الأزهر بتشغيله بتاريخ 5/9/2001بعد أن تبين استيفاءه المعهد للشروط والمواصفات التى وضعها المجلس الأعلى للأزهر وبعد معاينة اللجنة المشكلة لهذا الغرض لمبانى المعهد وإمكانياته المادية وتبين صلاحيته للعمل ، ومتى كان الأمر على هذا النحو فأن المعهد المذكور يكون قد توافر بشأنه مناط ضمه للأزهر ، سيما وأن الأوراق لم تكشف عن أن وزارة المالية قد رفضت الموافقة على ضمة إلى الأزهر ، مما يضحى معه قـــرار جهة الإدارة المطعون فيه بعدم اتخاذ إجراءات ضم المعهد المذكور إلى الأزهر ، قد جاء ( والحالة هذه ) بالمخالفة لصحيح حكم القانون متعينا القضاء بإلغائه ، مع ما يترتب على ذلك من آثار . وفيما يتعلق بقرار الأزهر عدم تعيين العمالة المتطوعة بالمعهد المذكور ، فإنه لما كان الثابت مما تقدم أنه قد صدر قرار الأزهر بتشغيل ذلك المعهد ، وإذ أوجب المشرع فى المادة الأولى من القانون رقم 16 لسنة 99المشار إليه تعيين العمالة المتطوعة بالمعاهد التى صدر قرار من الأزهر بتشغيلها ، على أن يتم تأهيلهم لتولى وظائفهم ،الأمر الذى يضحى معه قرار الأزهر عدم اتخاذ إجراءات تعيين العمالة بالمعهد المذكور (فى حدود المعدلات المقررة ) ، مشوبا بمخالفته للقانون ، متعينا القضاء بإلغائه مع ما يترتب على ذلك من آثار ،وحيث إنه عن طلب المدعى بعدم تطبيق أحكام القرار رقم 1089 لسنة 2002 على العمالة المتطوعة بالمعهد المذكور فإنه لما كان مناط تطبيق أحكام هذا القرار هى أن يكون قد صدر قرار بضم المعهد وذلك وفق صريح نص المادة ( 1) من ذلك القرار والتى تنص على إنه ( تشكل لجان امتحان للعاملين المتطوعين بالمعاهد الأزهرية التى تضم إلى الأزهر الشريف بعد تاريخ العمل بالقانون رقم 16 لسنة 1999 المشار إليه للنظر فى تعيينهم على الوظائف الدرجة بميزانية الأزهر ..... ) وحيث إن الأوراق قد أجدبت من ثمه دليل يفيد صدور قرار بضم المعهد محل الدعوى ومن ثم فإنه ينتفى مناط تطبيق أحكام القرار رقم 1089 لسنة 2002 المشار إليه على تعيين العمالة المتطوعة بالمعهد موضوع الدعوى ومن ثم لا يجرى لهم امتحان عند تعيينهم بذلك المعهد الأمر الذى يتعين معه القضاء بعدم سريان أحكام ذلك القرار على تعيين العمالة المتطوعة بالمعهد محل الدعوى . وحيث إنه من يخسر الدعوى يلزم بمصروفاتها عملا بحكم المادة ( 184 ) مرافعات . فلــــــــــهذه الأســــــــباب ****************** حكمت المحكمة :- بقبول الدعوى شكلا ، وبإلغاء القرارين المطعون فيهما مع ما يترتب على ذلك من آثار على النحو المبين بالأسباب وعدم سريان أحكام القرار رقم 1089 لسنة 2002 على تعيين العمالة المتطوعة بالمعهد المذكور وألزمت الجهة الإدارية المصروفات . سكرتير المحكمة رئيس المحكمة

أقيمت الدعوى الماثلة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة بتاريخ20/ 7/ 2004 وطلب المدعـى بعد تعديل طلباته بمذكرته المقدمة منه بجلسة 7/6/2005 إلى قبول الدعوى شكلا وفى الموضوع بإلغاء قرار المدعى عليه السلبى بعدم ضم معهد أبو أيوب الاعدادى فتيات مركز الحسنية - بمحافظة الشرقية وتعيين العمالة المتطوعة للعمل به وكذا إلغاء قرار المدعى عليه رقم 1089 لسنة 2002 مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها عدم تطبيق القرار المشار إليه على العمالة المتطوعة . وساق بيانا لدعواه إن لجنة الجهود الذاتية التى يتشرف بعضويتها المدعى قامت بإقامة المعهد المشار إليه وبتاريخ 5/9/2001 وقع المدعى عليه أمرا بتشغيله إلا أن المدعى فوجئ بأن هناك مذكرة بإرجاء تشغيله للعام الدراسى 2003 / 2004 وقام المذكور بتاريخ 1/9/2003 بالتقدم بطلب لمدير عام منطقة الشرقية الأزهرية لتشغيل المعهد بصورة فعلية واختتم المدعى عريضة دعواه بالطلبات المشار إليها . وقد نظرت المحكمة الشق العاجل من الدعوى بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها حيث تبادل أطراف الدعوى إيداع مذكرات دفاعهم وحوافظ مستنداتهم وقد أودعت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببا برأيها القانونى فى الدعوى ارتأت فيه الحكم أولا برفض الدفع بعدم دستورية الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون رقم 16 لسنة 1999 ثانيا بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرارين السلبيين المطعون فيهما مع إلزام المدعى بالمصروفات . وبجلسة15/ 9/ 2005قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم فيها بجلسة1/11/2005 و تقديم مذكراة ومستندات لمن يشاء من الطرفين خلال ثلاثة أسابيع وأثناء هذه المهلة أودع الحاضر عن المدعى عليه مذكرة بدفاعه وحافظة مستندات وبهذه الجلسة قررت المحكمة مد أجل النطق بالحكم لجلسة 24/1/2006 وبهذه الجلسة صدر الحكم مشتملا على أسبابه ومنطوقه عند النطق به علنا .