الطعن رقم 12 لسنة 13 قضائية

برئاسة أمين أنيس رئيس المحكمة وبحضور نجيب مرقس ومحمود فؤاد وأحمد محمد حسن وأحمد على علوبة.

إذا استحق الغير جزءاً من أحد العقارين المتبادلين في عقد المقايضة فلا يكون لمن نزع منه هذا الجزء إلا ما نصت عليه المادة 357 مدني من أحد أمرين: طلب فسخ عقد البدل واسترداد العقار الذي أعطاه، أو المطالبة بالتضمينات، وفي الحالة الثانية لا يكون له بدين التضمينات حق امتياز على العقار الذي أعطاه، لأنه لا يمكن أن يقال إن التضمينات تمثل ثمن العقار فيكون في مركز البائع صاحب حق الامتياز، بل هي مقابل استحقاق الغير للعقار الذي أخذه، فهو في مركز مشتر انتزعت ملكية ما اشتراه، فيكون في مقام دائن عادى. ولا يمكن أن يغير من طبيعة هذا الدين أن يكون الحكم بصحة عقد البدل قد حفظ له حق الرجوع بثمن ما استحق أو أن يكون الحكم الذي قضى له بالتضمينات عن استحقاق جزء من العقار للغير قد قضى له أيضاً بحبس العقار الذي أعطاه تحت يده، لأنه مهما يكن من أمر الحكم بالحبس فإنه لا يمكن أن يمس حقوق الدائنين الذين سجلوا حقوقهم قبل وجود هذا الحق له.

إن المادة 639 من قانون المرافعات تقرر أنه لا يجوز قبول منازعات خلاف المقيدة في محضر التوزيع المؤقت، والغرض من هذا النص هو وضع حد لأسباب المنازعة حتى لا يتعطل الفصل في التوزيع. وعلى ذلك لا يصح أن ينعى على الحكم المطعون فيه بطريق النقض أنه لم يفصل فيما أثاره الطاعن من المنازعات في ديون بعض الدائنين إذا هو لم يقدم لمحكمة النقض ما يدل على أنه تمسك بهذه المنازعات في مناقضته ولم يقدم محضر التوزيع المؤقت.