الطعن رقم 34 لسنة 11 قضائية

برئاسة عبد الفتاح السيد وبحضور على حيدر حجازى وحسن زكى محمد ومحمد زكى على ومحمد كامل مرسى.

إذا كان المدعى عليه في دعوى الشفعة قد دفع بعدم الجوار لأن المدعي قد اختص بموجب قسمة أجريت بجزء معين من العقار المجاور ولم يعد ملكه مجاوراً للعقار المشفوع فيه، واستند في ذلك إلى أوراق قدمها، وطلب التحقيق على الطبيعة للتثبيت من ذلك، ورأت المحكمة أن الأوراق المقدمة ليس فيها ما يقنع بأن المدعي قد خرج من الشيوع، فإنه يكون لزاماً عليها أن تعرض لما طلبه المدعى عليه من التحقيق وتقول كلمتها فيه ما دام هو قد اتخذه وسيلة لإثبات دعواه في حالة عدم اقتناع المحكمة بكفاية ما قدمه من أسانيد. فإذا هي لم تفعل، ولم يكن فيما عرضت له في حكمها من البحث ما يفيد الرد صراحة أو ضمناً على هذا الطلب الذي هو مستقل عن الأسانيد الأخرى وله دلالة خاصة مادية لها أثرها في مصير الدعوى، فإن حكمها يكون باطلاً. ولا يصلح رداً على هذا الطلب قول الحكم إن المدعى عليه لم يقدم عقد القسمة أو صورة منه ما دام الثابت أن العقد لم يكن لديه لأنه لم يكن طرفاً فيه، وما دام العقد لم يكن قد سجل حتى كان يمكن الحصول على صورة منه.

إن عدم تسجيل عقد القسمة لا يمنع غير المتقاسمين من التمسك بحصول القسمة وخروج أحد الشركاء بمقتضاها من الشيوع واستقلاله بجزء من العقار وفقدانه تبعاً لذلك حق طلب الشفعة. وذلك لأن التسجيل هنا إنما شرع لفائدة الغير صونا لحقوقهم، فعدم حصوله لا يصح أن يعود بضرر عليهم ولا بنفع على من لم يقم به.