الطعن رقم 88 لسنة 3 قضائية

برياسة عبد العزيز فهمى رئيس المحكمة وبحضور مراد وهبة ومحمد فهمى حسين وحامد فهمى ومحمد نور .

إن الدفع بالبطلان الذي جوزت المادة 133 من قانون المرافعات إبداءه قبل الدخول في موضوع الدعوى، وقضت المادتان 138 و139 مرافعات بسقوط الحق فيه بالحضور أو بالرد على الورقة الباطلة بما يفيد اعتبارها صحيحة، إنما هو الدفع الخاص ببطلان صحيفة افتتاح الدعوى وبطلان أوراق الإجراءات والمرافعات. فليس يصح تعدية هذه الأحكام إلى الدفع ببطلان العقود، لأن الدفع يكون عندئذ من الدفوع الموضوعية التي يجوز تقديمها في أية حالة تكون عليها الدعوى، وتطبق عليه أحكام الإجازة الخاصة إذا كان البطلان نسبياً لا مطلقاً.

إن المادة 705 من قانون المرافعات توجب أن يكون عدد المحكمين المفوضين بالصلح وتراً، وأن يذكروا بأسمائهم في مشارطة التحكيم أو في ورقة سابقة عليها. وهذا النص ينتفي معه جواز القول بإمكان تعيين بعض المحكمين في المشارطة وتوكيل هذا البعض في تعيين آخرين من بعد. وحكم هذه المادة هو من النظام العام، فمخالفته موجبة لبطلان المشارطة بطلاناً مطلقاً لا يزيله حضور الخصوم أمام المحكمين الذين لم تتوافر فيهم الشروط المنصوص عليها في المادة المذكورة.

إن المادة 711 من قانون المرافعات إذ أوجبت، من جهة، أن عقد التحكيم يكون بالكتابة، وإذ أفادت المادة 705 مرافعات، من جهة أخرى، أن أسماء المحكمين ووترية عددهم تكون في نفس المشارطة أو في ورقة سابقة عليها، فذلك يفيد قطعاً أن التحكيم المفوض فيه بالصلح هو بخصوصه - على الأقل - لا يجوز فيه الرضاء الضمني.