الطعن رقم 276 لسنة 57 قضائية

برئاسة جرجس اسحق نائب رئس المحكمة وعضوية محمد فتحى الجمهودى وعبد الحميد الشافعى نائبى رئيس المحكمة ومحمود رضا الخضيرى وابراهيم الطويلة.

وحيث ان مما تنعاه الطاعنة علي الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك تقول ان البيع الصادر للمطعون عليه الاول انصب علي مساحة مفرزة رغم ان البائع لم يكن يملك الا حصة شائعة ولم تسفر القسمة التي اجريت عن اختصاص البائع بالجزء المفرز الذي سبق له بيعه ورغم ذلك قضي الحكم المطعون فيه بصحة ونفاذ عقد البيع موضوع الدعوى علي سند من ان حق المشتري انتقل وفقا للمادة 826 من القانون المدني الي الحصة الشائعة التي يملكها البائع له في حين انه يشترط لاعمال الحلول العينية طبقا لهذا النص ان تسفر القسمة بين الشركاء عن اختصاص البائع بجزء مفرز وهو ما لم يتحقق بالنسبة له بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

مؤدى نص المادة 826 من القانون المدنى يدل على أنه يشترط لأعمال الحلول العينى وفقاً لهذا النص أن تجرى قسمة بين الشركاء للمال الشائع يكون من شأنها أن تؤدى إلى إفراز نصيب معين للشريك البائع يوازى حصته فى الشيوع بحيث يستأثر وحده بكل سلطات الملكية الخاصة على هذا الجزء وأن لا يقع المبيع فى الجزء المفرز الذى إختص به البائع بما مؤداه أنه لا مجال لأعمال الحلول العينى إلا إذا أصاب المتصرف بالبيع حصة مفرزه من المال الشائع، فإن أسفرت القسمة بين الشركاء عن إختصاص كل مجموعة منهم بقدر مفرز من المال الشائع مع بقاء الشريك البائع مالكاً لحصة شائعة فإنه يمتنع فى هذه الحالة إعمال الحلول العينى طالما أن نصيب البائع بقى شائعاً لم يتم إفرازه، لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بصحة ونفاذ عقد البيع عن مساحة 4 ف شائعة فى 10 ف التى إختص بها . . . ووالدته، وشقيقاه وأقام قضاءه هذا على أن حق المطعون عليه الأول قد إنتقل بقوة القانون إعمالاً للفقرة الثانية من المادة 826 سالفة البيان إلى الحصة الشائعة التى يمتلكها البائع له ضمن المساحة التى إختص بها ومن معه فى حين أنه لا مجال لأعمال الحلول العينى طالما بقيت حصة البائع شائعة ولم تسفرالقسمة عن إختصاصه بقدر مفرز فإنه يكون قضى فى الدعوى على خلاف سند المشترى وبالمخالفة لإرادة المتعاقدين وأعمل الحلول العينى على خلاف مقتضى القانون.

ولما كان الطعن للمرة الثانية فإنه يتعين على المحكمة أن تحكم فى موضوع الدعوى عملاً بالمادة 269 من قانون المرافعات.

البين من الحكم الصادر فى الطعنين رقمى 1485، 1477 لسنة 50 ق الصادر بتاريخ 1984/6/26 أنه تضمن أن الحكم الصادر فى الدعوى رقم 239 لسنة 1975 مدنى مستأنف جنوب القاهرة فقضى بعدم الإختصاص على سند من أن عين النزاع ليست أرضاً زراعية وإن ما فصل فيه الحكم المذكور هى مسألة أساسية فى الدعوى تجادل فيها الخصوم وكان فصله لازماً لبناء قضائه وهو ما إستند إليه الحكم الصادر فى الطعنين السالفين فى قضائه برفضهما ومن ثم يحوز الحكم فى تلك الدعوى حجية قبل المرحوم . . . الذى كان قد إختصم فى ذلك النزاع وهى حجية تحول دون إعادة طرح هذه المسألة أو المجادلة فيها من جديد بين الخصوم فى أية دعوى تالية، ومن ثم يحوز الحكم السالف هذه الحجية قبل المستأنف عليه الأول بإعتباره خلفاً خاصاً للبائع طالما أنه لم يسجل عقده ولم تنتقل إليه الملكية بعد ومن ثم يكون ما أبداه المستأنف عليه الأول من دفاع فى هذا الخصوص على غير أساس.