الطعن رقم 2588 لسنة 56 قضائية

برئاسة عبد المنصف أحمد هاشم نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد عبد المنعم حافظ ورفعت عبد المجيد ومحمد خيرى الجندى نواب رئيس المحكمة ومحمد شهاوى.

وحيث ان الطعن اقيم على سببين ينعى الطاعنون بالاول منها على الحكم المطعون فيه البطلان ومخالفة القانون وفى بيان ذلك يقولون انهم تمسكوا امام محكمة الاستئناف بسقوط الحق فى الاستئناف لعدم اختصام الطاعن السابع فى صحيفة الاستئناف باعتباره احد اطراف العقد المشفوع فيه ان بلغ سن الرشد قبل صدور الحكم المستانف وا ذرفض الحكم المطعون فيه هذا الدفع على سند من صحة اختصامه فى الاستئناف فى الميعاد باختصام الوصى الذى كان يمثله امام محكمة اول درجة والى عدم قبول التمسك بذلك الدفع من غيره فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه . وحيث ان حاصل السبب الثاني ان الحكم المطعون فيه خالف القانون اخطأ في تطبيقه وتاويله اذ اقام قضاءه بثبوت الحق في الشفعة للشريك علي الشيوع سواء اكان البيع المشفوع فيه قد ورد علي حصة شائعة ان تعلق بقدر مفرز من العقار الشائع في حين ان تالمادة 636 من القانون المدني يقتصر نطاق تطبيقها علي البيع الذي يصدر الي اجنبي ويرد علي حصة شائعة اما اذا كان البيع مفرزا فلا يثبت الحق في الاخذ بالشفعة ومن ثم يكون الحكم معيبا بما يستوجب نقضه .

إذا كانت المطعون ضدها الأولى قد أقامت الدعوى على الطاعن العاشر عن نفسه و بصفته وصياً على الطاعن السابع وأنه رغم بلوغ الأخير سن الرشد اثناء سير الخصومة أمام محكمة أول درجة - على ما هو ثابت من شهادة ميلاده التى تدل على بلوغه سن الرشد فى 1979/3/12 - وقبل صدور الحكم الإبتدائى فى 1981/4/30 فإن الطاعن العاشر لم ينبه المحكمة إلى ما طرأ على حالة المذكور من تغيير وظل يحضر عنه رغم بلوغه سن الرشد مما يعد حضوره عنه أمام محكمة أول درجة منتجاً لأثاره القانونية بعد أن أصبح تمثيله له قائماً على أساس من النيابة الإتفاقية بعد أن كانت نيابته عنه نيابة قانونية، لما كان ذلك وكان الطاعن العاشر قد إلتزم موقف التجهيل بالحالة التى طرأت على الطاعن السابع إلى ما بعد صدور الحكم الإبتدائى عندما وجهت المطعون ضدها الأولى الإستئناف إليه بالصفة التى أقيمت بها الدعوى إبتداء والتى تحدد بموجب الحكم الصادر فيها أطراف الخصومة فى الإستئناف فإن إختصام الطاعن السابع فى الإستئناف ممثلاً بواسطة الطاعن العاشر يعد إختصاماً صحيحاً منتجاً لآثاره القانونية إذا ليس للخصم أن يفيد من خطئه ولا أن ينقص ما تم على يديه.

مفاد المادتين 826، 936/ب من القانون المدني وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن للمالك في المال الشائع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً و يقع البيع صحيحاً وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقة على نتيجة القسمة أو اجازة الشركاء في الشيوع فإذا صدر البيع مفرزاً لأجنبي فإن هذا الإفراز الذي تحدد به محل البيع لا يحاج به سائر الشركاء في الشيوع ولا ينفذ في حقهم طالما تتم القسمة قضاءاً أو رضاءً مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم في حكم التصرف في قدر شائع، وينبني على ذلك أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة في هذا البيع وفقاً لصريح نص المادة 936/ب من القانون المدني التي وردت عبارته مطلقة في قيام الحق في الشفعة للشريك على الشيوع، وعلى ذلك فإنه يستوي في ثبوت هذا الحق أن يكون الشيء المبيع حصة شائعة أم قدراً مفرزاً في العقار الشائع إذ المناط فيه هو قيام حالة الشيوع في العقار الذي بيع قدر منه دون اعتداد بما إذا كان هذا القدر مفرزاً أو شائعاً.