الطعن رقم 1499 لسنة 55 قضائية

برئاسة عبد المنصف أحمد هاشم نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد عبد المنعم حافظ ورفعت عبد المجيد ومحمد خيرى الجندى نواب رئيس المحكمة ومحمد شهاوى.

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب ينعى الطاعنان بالاول منها على الحكم المطعون فيه - الخطا فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب ومخالفة الثابت بالاوراق وفى بيان ذلك يقولان انهما تمسكا امام محكمة الموضوع ببطلان اعلانهما بصحيفة الاستئناف تاسيسا على خلو الصورة الاعلانية المسلمة اليهما من البيانات الجوهرية اللازمة لصحة الاعلان وعدم مطابقتها لاصل الصحيفة غير ان الحكم المطعون فيه لم يعن بتمحيص هذا الدفاع واطرحه بناء على ما قرره من ان الصورة المقدمة لا تدل على انها هى التى سلمت لهما عند الاعلان واستدل على ذلك بانها لا تحمل اى بيانات تدل على رسميتها لهما عند الاعلان واستدل على ذلك بانها لا تحمل اى بيانات تدل على رسميتها وصدورها من المحكمة حال ان الثابت بهذه الصورة انها موقعة من موظف الجدول المختص ، ولم يطعن المطعون ضدهما على هذا البيان الوارد بها ولم يذكرا انها هى بذاتها المسلمه الى الطاعنين وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه . وحيث ان الطاعنين ينعيان على الحكم المطعون فيه بالسبب الثانى الخطا فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقولان ان اصل اعلانهما بصحيفة الاستئناف جاء خلوا من بيان صفة مستلم ورقة الاعلان واقامته معهما وغيابهما عن موطنهما وقت اجراء الاعلان وكلها بيانات يترتب على اغفالها طبقا لنص المادتين 10 ، 11 من قانون المرافعات - بطلان الاعلان واذ لم يقضى الحكم المطعون فيه بذلك خاصة وان طلب البطلان كان مطروحا على المحكمة فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعنين ينعيان علي الحكم المطعون فيه بالسبب الثالث الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقولان ان المطعون ضدهما اسسا دعواهما بطلب الريع والتسليم علي الغصب وطلبا احتياطيا اماما محكمة الاستئناف القضاء بالتسليم استنادا الي ان وضع يد الطاعنين قام علي التسامح وهو ما يعد سببا جديدا لايجوز قبوله امام تلك المحكمة واذ قضي الحكم المطعون فيه رغم ذلك بالتسليم استنادا الي هذا السبب الجديد وقبل انذارهما من المطعون ضدهما طبقا لما تقضي به القواعد العامة في الفسخ دون ان يتحقق من واقعة التسامح ويبين اركانها فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه .

خلو صورة ورقة الإعلان مما يشير إلى أنها هى التى قام المحضر بتسليمها للمعلن إليه، بأن جاءت مجردة من أى كتابة بخط يد المحضر يمكن أن تتخذ أساساً للبحث فيما إذا كانت هى صورة الإعلان الذى وجه إلى المعلن إليه، فإن المحكمة لا تعول على هذه الصورة فى أنها هى الصورة التى سلمت فعلاً له، فإذا بأن لها من أصل ورقة الإعلان أنه إشتمل على جميع البيانات التى يستوجبها القانون لصحته فإن الدفع ببطلانه يكون على غير أساس.

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب فى الإعلان هو بطلان نسبى مقرر لمصلحة من شرع لحمايته و ليس متعلقاً بالنظام العام وبالتالى فلا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها. وإنما يجب على الخصم الذى تقرر هذا البطلان لمصلحته أن يتمسك به أمام محكمة الموضوع، ولا يجوز له التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض ما دام لم يتخلف عن حضور الجلسات أمام محكمة الإستئناف أو قدم مذكرة بدفاعه أمامها.

المقرر أنه إذا تمسك الخصم أمام محكمة الموضوع ببطلان الإعلان لسبب ما، فلا يجوز له التحدى أمام محكمة النقض لأول مرة ببطلانه لسبب آخر.

عدم بيان صفة مستلم الإعلان، وأقامته معهما، وغيابهما عن موطن الإعلان، لا يتعلق البطلان الناشئ عن تخلفها بالنظام العام. ولا يجوز من ثم التحدى به لأول مرة أمام هذه المحكمة، ويكون النعى بهذا السبب غير مقبول.

المقرر طبقاً لنص المادة 235 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه لا يجوز مع بقاء موضوع الطلب الأصلى على حالة تغيير سببه والإضافة إليه.