الطعن رقم 2173 لسنة 52 قضائية

برئاسة سعيد صقر نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد فؤاد شرباش نائب رئيس المحكمة وخلف فتح الباب و حسام الحناوى و الهام نواره .

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب ينعى الطاعنان باولهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطا فى تطبيقه وتاويله وفى بيان ذلك يقولان انهما دفعا امام محكمة الموضوع بعدم قبول الدعوى لتوجيه التنبيه بالاخلاء اليهما من المطعون ضدها الاولى وحدها رغم وجود ملاك اخرين للعقار المرخص بهدمه الا ان الحكم رد على هذا الدفع بان التبيه هو من اعمال الادارة المنوطه بالمطعون ضدها الاولى ، مع ان هدم العقار لاعادة المشتاعين كما ان سريان اعمال المدير لا يكون الا بين الشركاء انفسهم دون الغير . وحيث ان الطاعنين ينعيان بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وتاويله وفى بيان ذلك : وفى بيان ذلك يقولان ان محكمة اول درجة رفضت دعوى المطعون ضدهما على سند من خلو الرسم الهندسى والترخيص الصادر لهما باعادة البناء من اقامة وحدات سكنية او فندقية بالمخالفة لنص المادة 49 من القانون رقم 49 لسنة 1977 الا ان الحكم المطعون فيه عول فى قضائه على ترخيص لاحق قدمه المطعون ضدهما لمحكمة الاستئناف متضمنا اقامة هذه الوحدات واعتبره من وسائل الدفاع الجديدة ولذلك رغم ان هذا الترخيص لم يعرض على محكمة او درجة مما يعتبر معه طلب الاخلاء على اساسه طلبا جديدا لا يقبل طرحه لاول مرة امام محكمة الاستئناف انما ينقل الدعوى بحالتها التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستانف . وحيث ان الطاعنين ينعيان بالوجه الاول من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقولان انهما تمسكا امام محكمة الموضوع بان المطعون ضدهما لم يتلزما فى دعواهما نص الفقرة الرابعة من المادة 49 من القانون رقم 49 لسنة 1977 التى تلتزم المالك الذى يريد هدم العقار لاعادة بنائه بشكل اوسع بتوفير وحده مناسبة باجر مماثل ليمارس المستاجر نشاطه فيها والا التزم بتعويض بمبلغ مساو للفرق بين القيمة الايجارية للوحدة التى يشغلها وتلك التى يتعاقد على ممارسة نشاطه فيها لمدة خمس سنوات او للمدة التى تنقضى الى ان يعود الى المكان بعد بنائه بذات القيمة الايجارية الاولى او بدفع مبلغ مساو لاجرة الوحدة التى يشغلها خالية عن مدة عشر سنوات بحد ادنى قدره الف جنيه ايهما اكبر ، الا ان الحكم لم يرد على هذا الدفاع رغم انه جوهرى قد يتغير به وجه الراى فى الدعوى . وحيث ان الطاعنين ينعيان بالوجه الثاني من السبب الثالث علي الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع وفي بيالن ذلك يقولان انه لما كانت المادة الثالثة من القانون رقم 178 لسنة 1961 لشترطت للموافقة علي طلب التصريح بالهدم ان يكون قد مضي علي اقامة المبني المطلوب هدمه اربعون عاما علي الاقل الا اذا رات اللجنة التجاوز عن هذا الشرط لاعتبارات تتعلق بالصالح العام ومن ثم فقد طلبا من محكمة الاستئناف ندب خبير في الدعوى لبيان ما اذا كانت قد مضت هذه المدة علي اقامة المبني محل النزاع اولا الا ان الحكم لم يرد علي هذا الدفاع الجوهري .

النص في المادة 828 من القانون المدني على أن " أن ما يستقر عليه رأى الأغلبية الشركاء في أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزماً للجميع، وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء. . . 2 - وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم " - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون المدني - على أنه إذا كان الأمر متعلقاً بأعمال الإدارة المعتادة كإيجار المال الشائع فإنه إذا اتفقت الأغلبية على اختيار مدير من بين الشركاء أو غيرهم كان هو صاحب الشأن في الإدارة.

مؤدى نص الفقرة الثانية من المادة 701 من القانون المدني أن الإيجار يعد من أعمال الإدارة ومن ثم فإن إيجار المال الشائع وطلب إخلاء العين المؤجرة يدخل في سلطة متولي إدارته من الشركاء ويدخل في سلطته - تبعاً لذلك - التقاضي فيما تنشأ عن هذا الإيجار من منازعات.

مفاد المادة 235 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه يجوز للخصوم أن يتقدموا لمحكمة الدرجة الثانية بأدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة لم يسبق لهم إبداؤها أمام محكمة الدرجة الأولى، وكانت وسائل الدفاع الجديدة تتميز عن الطلبات الجديدة بأنها لا تغير من موضوع النزاع بل تعنى الحجج التى يستند إليها الخصم فى تأييد ما يدعيه دون أن يغير من مطلوبه وكان البين من الأوراق أن الدعوى قد أقيمت بطلب الحكم بإخلاء الدكانين محل النزاع على سند من حصول المطعون ضدهما على ترخيصين بهدم العقار لإعادة بنائه بشكل أوسع، وإذ قضت محكمة أول درجة برفض الدعوى لخلو هذين الترخيصين مما يفيد إشتمال المبنى الجديد على وحدات سكنية أو فندقية فإن تقديمها لمحكمة الإستئناف ترخيصاً لاحقاً يتضمن إشتمال المبنى على هذه الوحدات لا يعدو أن يكون وسيلة دفاع جديدة تأييداً لمطلوبهما الذى أبقياه على أصله - وهو إخلاء العين محل النزاع لإعادة بنائها بشكل أوسع - وليس تغييراً له، وإذ إلتزم الحكم هذا النظر فإن النعى عليه بالخطأ فى تطبيق القانون يكون على غير أساس.

مؤدى ما نصت عليه الفقرة د من المادة 49 من القانون رقم 49 لسنة 1977 أن المشرع ألقى على عاتق المالك المرخص له بهدم مبناه لإعادة بنائه بشكل أوسع بإلتزام تخييرى قبل كل من مستأجرى وحدات هذا المبنى وهو أن يوفر له مكان مناسب بأجر مماثل لأجر الوحدة التى كان يستأجرها بالمبنى المرخص له بهدمه وأما بتعويضه تعويضاً نقدياً على الوجه المبين بالنص، وجعل الخيار فى ذلك للمالك بإعتباره المدين بهذا الإلتزام التخييرى.

المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن محكمة الموضوع ليست ملزمة بإجابة الخصم إلى طلب ندب خبير فى الدعوى، إذ أن هذا ليس حقاً له تتحتم إجابته بل لها أن ترفض ما دامت قد رأت فى عناصر الدعوى ما يكفى لتكوين عقيدتها و الفصل فى موضوعها دون حاجة إليه، وتعتبر عدم الإشارة صراحة إلى طلب ندب خبير بمثابة قضاء ضمنى برفض هذا الطلب، إذ أن إقامة الحكم على إعتبارات مبررة يعتبر رداً ضمنياً على ما أبدى من دفاع.